簡介

澳洲政府在2016年4月29日發表《改善破產及清盤法建議文件》（「建議文件」），其中一項提議是就在無力償債情況下營商（「無力償債營商」）設立豁免董事個人責任的「安全港」。本文將概述「安全港」的內容及討論它在香港是否適用。

無力償債營商的法律責任

目前，根據澳洲《2001年公司法》第588G條，公司董事在以下情況下可能須承擔個人責任：

1.          在該公司招致某項債務時擔任該公司的董事；

2.          該公司當時無力償債，或因招致該債務而變為無力償債；及

3.          當時有合理理由懷疑該公司無力償債或將變為無力償債。

 

建議文件指出，由於董事面臨承擔個人責任的風險，加上難以確定公司在何時變為無力償債，結果驅使一些公司即使長遠而言大有可為，仍選擇進行自願清盤。因為害怕負上法律責任，董事傾向不願承擔一些合理的商業風險進行重組。

建議的「安全港」

針對這種僵化的態度，澳洲政府提出了兩個方案，就無力償債營商的罪行設立「安全港」作為抗辯理由（方案一）或例外情況（方案二）。

方案一

方案一建議，假如在公司招致債務時，一名合理的董事根據重組顧問提供的意見，將會預期公司可在合理時間內回復償債能力，而且董事正採取合理的步驟確保公司回復償債能力，則可成為無力償債營商罪行的抗辯理由。建議文件強調，該重組顧問必須具備適當經驗和資格，並獲清楚告知公司的財務狀況。此外，重組顧問必須在獲委任後的合理時間內獲提供適當的公司簿冊及紀錄，以便對公司業務的可行性提供意見。公司董事有責任確保重組顧問具備適合該公司性質和情況的經驗和資格。

方案二

方案二則把「安全港」視為例外情況而非抗辯理由，建議在下列情況下，無力償債營商的規定不適用：

1.          招致債務是在合理時間內維持或回復公司償債能力的合理步驟的其中一部分；及

2.          董事誠實而合理地相信，招致該債務符合公司及其董事整體的最佳利益；及

3.          招致該債務不會實質地增加債權人承受嚴重損失的風險。

 

由於方案二採用例外情況模式，提出申索的清盤人負有舉證責任，須證明有關董事違反了上述任何一項規定。根據建議文件，及早與股東、債權人溝通並委任具備適當資格及經驗的重組顧問，可構成「合理步驟」。

值得香港借鑑

早於九十年代中期，香港已討論仿效英國《1986年清盤法》中的不當營商條文，引入無力償債營商條文，藉以鼓勵更佳的企業管治。無力償債營商的規定旨在使公司董事更注意他們對債權人負有的責任，而並非只考慮到董事自己或股東的利益。

香港法律改革委員會在1996年發表《企業拯救及無力償債情況下營商報告書》，報告書同意，無力償債營商的規定不能過於苛刻，以免令公司負責人不欲考慮仍能拯救公司或應進行清盤並尋求意見。有關規定亦不應令公司負責人因擔心須就無力償債營商負責，而更傾向不必要地把公司自願清盤或接管。報告書亦同意，負責人若留意業務，並能在面對無力償債情況時採取適當的行動，則不應被控以無力償債營商。

儘管法改會致力處理無力償債營商的問題，但有關建議最終未獲採納，來到近二十年後的今天，香港仍未制定相關法例。不過，香港法院歷年來已在現有限制下逐漸建立了關於無力償債營商的法律原則。在Re Ching Hing Construction Co Ltd [2001] HKEC 1402一案中，法院裁定，假如董事在公司虧損而顯然沒有回復營利能力的真正可能時仍繼續經營，法院便可作出推斷，認為董事所作的決定，不當地受到其希望繼續任職及控制公司並支取薪酬及其他利益所影響。上述裁斷足以構成根據《公司（清盤及雜項條文）條例》（香港法例第32章）第276條控告董事失當行為的理由。

此外，在Moulin Global Eyecare Holdings Limited (in liquidation) & Ors v Olivia Lee Sin Mei [2012] 4 HKLRD 263, (2014) 17 HKCFAR 466一案中，鮑晏明法官特別批准清盤人以公司淨虧絀額增加為理由而加入一項申索。簡單而言，清盤人指在關鍵時間，被告人（公司的非執行董事）知道或理應知道公司無力償債，無望回復償債能力，理應安排委任臨時清盤人或宣告公司無力償債，但她並無這樣做，反而任由公司繼續經營，結果在公司清盤之時，淨虧絀額增至港幣12.3億元。鮑晏明法官的命令雖然被上訴庭擱置，但最後獲終審法院回復。儘管Moulin一案仍未有最終結果，但此案顯示，以無力償債營商為理由提出申索是有可能的。

財經事務及庫務局曾於2009年左右檢討企業拯救程序，其中一項建議是制訂新的無力償債營商規定，並展開公眾諮詢，邀請公眾就立法建議提出意見，但現時未知有關方案何時會提交立法會。然而，我們認為澳洲的「安全港」方案能在鼓勵企業營商與保障債權人權益之間取得較佳平衡，對香港很有參考價值。而與英國《清盤法》相近的方案二則可能更適合在香港的環境實行，因為它容許問題公司的董事有更多時間擬定可行的重組計劃，符合公司整體的最佳利益。

 

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