简介

澳洲政府在2016年4月29日发表《改善破产及清盘法建议文件》（「建议文件」），其中一项提议是就在无力偿债情况下营商（「无力偿债营商」）设立豁免董事个人责任的「安全港」。本文将概述「安全港」的内容及讨论它在香港是否适用。

无力偿债营商的法律责任

目前，根据澳洲《2001年公司法》第588G条，公司董事在以下情况下可能须承担个人责任：

1.          在该公司招致某项债务时担任该公司的董事；

2.          该公司当时无力偿债，或因招致该债务而变为无力偿债；及

3.          当时有合理理由怀疑该公司无力偿债或将变为无力偿债。

 

建议文件指出，由于董事面临承担个人责任的风险，加上难以确定公司在何时变为无力偿债，结果驱使一些公司即使长远而言大有可为，仍选择进行自愿清盘。因为害怕负上法律责任，董事倾向不愿承担一些合理的商业风险进行重组。

建议的「安全港」

针对这种僵化的态度，澳洲政府提出了两个方案，就无力偿债营商的罪行设立「安全港」作为抗辩理由（方案一）或例外情况（方案二）。

方案一

方案一建议，假如在公司招致债务时，一名合理的董事根据重组顾问提供的意见，将会预期公司可在合理时间内回复偿债能力，而且董事正采取合理的步骤确保公司回复偿债能力，则可成为无力偿债营商罪行的抗辩理由。建议文件强调，该重组顾问必须具备适当经验和资格，并获清楚告知公司的财务状况。此外，重组顾问必须在获委任后的合理时间内获提供适当的公司簿册及纪录，以便对公司业务的可行性提供意见。公司董事有责任确保重组顾问具备适合该公司性质和情况的经验和资格。

方案二

方案二则把「安全港」视为例外情况而非抗辩理由，建议在下列情况下，无力偿债营商的规定不适用：

1.          招致债务是在合理时间内维持或回复公司偿债能力的合理步骤的其中一部分；及

2.          董事诚实而合理地相信，招致该债务符合公司及其董事整体的最佳利益；及

3.          招致该债务不会实质地增加债权人承受严重损失的风险。

 

由于方案二采用例外情况模式，提出申索的清盘人负有举证责任，须证明有关董事违反了上述任何一项规定。根据建议文件，及早与股东、债权人沟通并委任具备适当资格及经验的重组顾问，可构成「合理步骤」。

值得香港借鉴

早于九十年代中期，香港已讨论仿效英国《1986年清盘法》中的不当营商条文，引入无力偿债营商条文，藉以鼓励更佳的企业管治。无力偿债营商的规定旨在使公司董事更注意他们对债权人负有的责任，而并非只考虑到董事自己或股东的利益。

香港法律改革委员会在1996年发表《企业拯救及无力偿债情况下营商报告书》，报告书同意，无力偿债营商的规定不能过于苛刻，以免令公司负责人不欲考虑仍能拯救公司或应进行清盘并寻求意见。有关规定亦不应令公司负责人因担心须就无力偿债营商负责，而更倾向不必要地把公司自愿清盘或接管。报告书亦同意，负责人若留意业务，并能在面对无力偿债情况时采取适当的行动，则不应被控以无力偿债营商。

尽管法改会致力处理无力偿债营商的问题，但有关建议最终未获采纳，来到近二十年后的今天，香港仍未制定相关法例。不过，香港法院历年来已在现有限制下逐渐建立了关于无力偿债营商的法律原则。在Re Ching Hing Construction Co Ltd [2001] HKEC 1402一案中，法院裁定，假如董事在公司亏损而显然没有回复营利能力的真正可能时仍继续经营，法院便可作出推断，认为董事所作的决定，不当地受到其希望继续任职及控制公司并支取薪酬及其他利益所影响。上述裁断足以构成根据《公司（清盘及杂项条文）条例》（香港法例第32章）第276条控告董事失当行为的理由。

此外，在Moulin Global Eyecare Holdings Limited (in liquidation) & Ors v Olivia Lee Sin Mei [2012] 4 HKLRD 263, (2014) 17 HKCFAR 466一案中，鲍晏明法官特别批准清盘人以公司净亏绌额增加为理由而加入一项申索。简单而言，清盘人指在关键时间，被告人（公司的非执行董事）知道或理应知道公司无力偿债，无望回复偿债能力，理应安排委任临时清盘人或宣告公司无力偿债，但她并无这样做，反而任由公司继续经营，结果在公司清盘之时，净亏绌额增至港币12.3亿元。鲍晏明法官的命令虽然被上诉庭搁置，但最后获终审法院回复。尽管Moulin一案仍未有最终结果，但此案显示，以无力偿债营商为理由提出申索是有可能的。

财经事务及库务局曾于2009年左右检讨企业拯救程序，其中一项建议是制订新的无力偿债营商规定，并展开公众咨询，邀请公众就立法建议提出意见，但现时未知有关方案何时会提交立法会。然而，我们认为澳洲的「安全港」方案能在鼓励企业营商与保障债权人权益之间取得较佳平衡，对香港很有参考价值。而与英国《清盘法》相近的方案二则可能更适合在香港的环境实行，因为它容许问题公司的董事有更多时间拟定可行的重组计划，符合公司整体的最佳利益。

 

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