簡介

首次代幣發行（initial coin offerings）（「ICO」）及其他相關的金融科技流行用語，近期成為城中熱話。證券及期貨事務監察委員會（「證監會」）於2017年9月5日就ICO發表聲明（「該聲明」）後，ICO在香港的法律地位備受關注。證監會在該聲明中首次正式就ICO表達其觀點，更指出參與ICO的人士可能須領取牌照。

ICO如何運作

ICO的形式眾多，而且結構可以很複雜。其中一種典型的ICO，亦即本文集中討論的ICO，是涉及發行以區塊鏈技術所創造和分發的數碼貨幣（即加密貨幣）的融資方法。在交易中，初創公司通常會發行一種新的加密貨幣，以換取現金或其他加密貨幣（例如比特幣Bitcoin或以太坊Ethereum）。換言之，認購者透過購買該公司發行的加密貨幣來「投資」現金或其他加密貨幣於該公司。

為吸引認購者，多數發行人都會在加密貨幣論壇或網站宣傳自己的ICO，並在網上提供「白皮書」說明其項目計劃及ICO主要發行條款（例如ICO規模、認購詳情、時間表等）。白皮書是一份類似招股章程的文件，列明ICO運作的技術、商業及財務條款，通常亦會概述在ICO籌得的資金如何運用（通常用於發展業務）。視乎發行結構，ICO可能提供回報給加密貨幣的持有人，亦可能不提供回報。ICO的彈性，從Useless Ethereum Token（無用以太坊代幣，「UET」）這個極端例子可見一班。UET今年夏天進行了ICO，其發起人明言，UET不會有任何價值，籌得的所有資金將歸他本人所有，而他大概會用來買一些平板電視和電子產品，因此他呼籲人們不要購買UET。弔詭的是，UET最終籌得超過20萬美元，現時流通的400萬個UET市值約48,721美元。加密貨幣在ICO發行後，可在虛擬貨幣交易所或其他平台的二手市場轉售他人。

加密貨幣是證券嗎？

證監會在該聲明中表示，加密貨幣有可能被視為證券或集體投資計劃，因此可能符合香港法例第571章《證券及期貨條例》（「該條例」）附表1中「證券」的定義。

該條例中「證券」的定義甚廣，其中包括任何團體（不論是否屬法團）的或由它發行的股份、股額、債權證、債權股額、基金、債券或票據，及在集體投資計劃中的權益，亦包括在該等股份、股額、債權證、債權股額、基金、債券或票據中的或關乎該等項目的權利、期權或權益（不論以單位或其他方式描述）。

是股份嗎？

簡單而言，該條例把「股份」定義為法團股本中的任何股份。同一條例中，「股本」是指帶有在所有情況下均可在成員大會上投票的權利。根據案例，股份通常是指一項以金額衡量並由合約所載的各種權利組成的權益，以公司的組織章程細則為證（例如：見Borland’s Trustee v Steel Brothers & Co., Farwell Limited [1901] 1 Ch. 279一案）。因此，即使一份文書並非稱為「股份」，但仍可能視乎其授予的權利和責任而被視為「股份」。就ICO的加密貨幣而言，雖然它們並不稱為股份，但仍可能因其給予持有人的權利（例如有權獲分配從發行人的投資項目產生的資金）而被視為該條例所指的股份。

是集體投資計劃嗎？

很多在香港發售的投資產品均為集體投資計劃，投資者熟悉的包括互惠基金及單位信託、強制性公積金計劃及房地產投資信託基金。該條例中「集體投資計劃」的定義一般包括四項元素：

• 必須涉及就財產而作出的安排；
• 參與者對所涉財產的管理並無日常控制（不論他們是否有權就上述管理獲諮詢或有權就上述管理發出指示）；
• a.  財產整體上是由營辦該安排的人或代該人管理的；或
•           b.  參與者的供款和用以付款給他們的利潤或收益是匯集的；及
• 有關安排的目的或作用（或其佯稱的目的或作用），是使參與者能夠分享或收取從上述財產的取得或管理而產生的利潤、收益或其他回報。

由此可見，該條例對「集體投資計劃」的定義很廣泛，即使是不涉及匯集資金的安排，只要財產整體上是由營辦該安排的人或代該人管理的，仍可被視為集體投資計劃。

香港目前似乎仍未有已匯報的案例測試該條例下「集體投資計劃」的定義。然而，英國案例顯示，英國法院似乎對「集體投資計劃」作出盡可能廣泛的詮釋，在判斷某項投資安排是否集體投資計劃時，特別會考慮有關安排的實際及擬訂運作，以及預期如何管理該安排（例如，請參考Financial Conduct Authority v Fradley and Woodward [2004] EWHC 3008 (Ch)；Financial Conduct Authority v Capital Alternatives Limited [2015] EWCA Civ 284；及Asset Land Investment Plc v Financial Conduct Authority [2014] EWCA Civ 435）。香港法院會怎樣詮釋該條例下「集體投資計劃」的範圍仍未可知，然而，由於該定義的範圍廣泛，而且ICO的結構種類繁多，我們不能排除ICO被視為集體投資計劃的可能性，特別是承諾為投資者帶來回報的ICO，很可能被視為該條例所指的集體投資計劃。

對遵守監管規定的影響

對於參與者

證監會在該聲明中強調，加密貨幣或ICO安排如符合「證券」的定義，就該加密貨幣提供交易服務或提供意見，或管理或推廣投資於加密貨幣的基金，均可能構成「受規管活動」。證監會並強調，從事「受規管活動」的人士或機構，不論是否位處香港，只要其業務活動是以香港公眾為對象，便須獲證監會發牌或向證監會註冊。

一般而言，除非某些例外情況適用，否則任何人士如非認可財務機構而進行下列活動，均須領取牌照：

• 法團在香港經營某類受規管活動的業務；
• 法團（不論自行或由另一人代表）在香港或從香港以外地方向公眾積極推廣提供任何服務，而該等服務如在香港提供便會構成某類受規管活動；或
• 個人為主事人（其為持牌法團）就任何以業務形式進行的受規管活動執行受規管職能。在這種情況下，該人必須是其所隸屬的主事人的持牌代表。此外，如果該人是該法團的執行董事，亦需要獲核准成為負責人員。 

該條例附表5列出了各項受規管活動，並訂明各受規管活動的詳細定義。須就ICO交易領取的牌照類別可能因交易結構而異，但概括而言，ICO交易的相關牌照可包括「第1類──證券交易」、「第4類──就證券提供意見」及「第9類──提供資產管理」。同樣地，參與ICO的人士亦會因交易結構而異，例如，如涉及中介人，該人則須領取證券交易牌照。加密貨幣交易所亦可能須領取提供自動化交易服務的牌照。該條例第114(8) 條訂明，任何人如未領取牌照而經營或顯示自己經營某類受規管活動的業務，即屬犯罪，可被判處罰款及監禁。

對於發行人

如果ICO涉及向公眾發售股份，香港法例第32章《公司（清盤及雜項條文）條例》下的詳細招股章程（例如格式、內容及登記）規定將適用，除非該ICO符合《公司（清盤及雜項條文）條例》附表17列明的十二個「安全港」之一，則屬例外。部分安全港包括：

• 向符合「專業投資者」定義的投資者作出的要約；
• 向不超過50名人士作出的要約；
• 「小規模發售」，即須為有關股份支付的總代價不超過港幣500萬元（或另一貨幣的等值款額）；或
• 有關股份的最低面額或任何人須為有關股份支付的最低代價不少於港幣50萬元（或另一貨幣的等值款額）的要約。

此外，如果ICO涉及向公眾作出參與集體投資計劃的要約，除非豁免情況適用，否則須獲得證監會授權。該條例第103條訂明，除非獲證監會授權或豁免情況適用，否則發出任何廣告、邀請或文件，而該廣告、邀請或文件屬或載有請香港公眾投資於集體投資計劃的邀請，即屬犯罪，可被判處罰款及監禁。因此，發出廣告、邀請或文件以邀請香港公眾投資於構成集體投資計劃的ICO，乃刑事罪行。

總結

ICO現已受到監管機構注意，即使採用的名稱或技術不同，但視乎交易事實、情況及經濟現實，加密貨幣仍有可能被視為該條例所指的證券。若是如此，參與者可能須領取牌照，而發行人可能須發出符合法定要求的招股章程，或獲得證監會授權。此外，證監會亦提醒參與交易的各方，如對於適用的法律及監管規定有疑問，則應徵詢法律或其他專業意見。

術語說明

區塊鏈

區塊鏈是一個由電腦網絡內多個參與者維持的電子數據庫或記項清單。區塊鏈採用加密技術在分類帳中處理及核實交易，確保資訊安全，令區塊鏈的使用者及潛在使用者放心使用。

加密貨幣

加密貨幣是採用加密技術以確保資訊安全的數碼或虛擬貨幣。一般而言，由於採用了這項安全特徵，加密貨幣難以偽冒。

加密技術

加密技術涉及創造已編寫或產生能將資訊保密的代碼。加密技術把數據轉換成未經授權使用者無法讀取的格式，容許數據在不經任何人解碼成可讀格式的情況下傳送，因此不會令數據受損。

數碼錢幣

亦稱為虛擬貨幣，是以數碼形式表述的價值，可以數碼形式買賣，及具有交換媒介、帳戶單位或儲值的功能。虛擬代幣或錢幣亦可代表其他權利。

虛擬貨幣交易所

虛擬貨幣交易所是以虛擬貨幣交換許可貨幣、基金或其他形式的虛擬貨幣的人士或實體。虛擬貨幣交易所一般會就這些服務收費。虛擬代幣或錢幣的二手買賣亦可在這些交易所進行。

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