简介

首次代币发行（initial coin offerings）（「ICO」）及其他相关的金融科技流行用语，近期成为城中热话。证券及期货事务监察委员会（「证监会」）于2017年9月5日就ICO发表声明（「该声明」）后，ICO在香港的法律地位备受关注。证监会在该声明中首次正式就ICO表达其观点，更指出参与ICO的人士可能须领取牌照。

ICO如何运作

ICO的形式众多，而且结构可以很复杂。其中一种典型的ICO，亦即本文集中讨论的ICO，是涉及发行以区块链技术所创造和分发的数码货币（即加密货币）的融资方法。在交易中，初创公司通常会发行一种新的加密货币，以换取现金或其他加密货币（例如比特币Bitcoin或以太坊Ethereum）。换言之，认购者透过购买该公司发行的加密货币来「投资」现金或其他加密货币于该公司。

为吸引认购者，多数发行人都会在加密货币论坛或网站宣传自己的ICO，并在网上提供「白皮书」说明其项目计划及ICO主要发行条款（例如ICO规模、认购详情、时间表等）。白皮书是一份类似招股章程的文件，列明ICO运作的技术、商业及财务条款，通常亦会概述在ICO筹得的资金如何运用（通常用于发展业务）。视乎发行结构，ICO可能提供回报给加密货币的持有人，亦可能不提供回报。ICO的弹性，从Useless Ethereum Token（无用以太坊代币，「UET」）这个极端例子可见一班。UET今年夏天进行了ICO，其发起人明言，UET不会有任何价值，筹得的所有资金将归他本人所有，而他大概会用来买一些平板电视和电子产品，因此他呼吁人们不要购买UET。吊诡的是，UET最终筹得超过20万美元，现时流通的400万个UET市值约48,721美元。加密货币在ICO发行后，可在虚拟货币交易所或其他平台的二手市场转售他人。

加密货币是证券吗？

证监会在该声明中表示，加密货币有可能被视为证券或集体投资计划，因此可能符合香港法例第571章《证券及期货条例》（「该条例」）附表1中「证券」的定义。

该条例中「证券」的定义甚广，其中包括任何团体（不论是否属法团）的或由它发行的股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据，及在集体投资计划中的权益，亦包括在该等股份、股额、债权证、债权股额、基金、债券或票据中的或关乎该等项目的权利、期权或权益（不论以单位或其他方式描述）。

是股份吗？

简单而言，该条例把「股份」定义为法团股本中的任何股份。同一条例中，「股本」是指带有在所有情况下均可在成员大会上投票的权利。根据案例，股份通常是指一项以金额衡量并由合约所载的各种权利组成的权益，以公司的组织章程细则为证（例如：见Borland’s Trustee v Steel Brothers & Co., Farwell Limited [1901] 1 Ch. 279一案）。因此，即使一份文书并非称为「股份」，但仍可能视乎其授予的权利和责任而被视为「股份」。就ICO的加密货币而言，虽然它们并不称为股份，但仍可能因其给予持有人的权利（例如有权获分配从发行人的投资项目产生的资金）而被视为该条例所指的股份。

是集体投资计划吗？

很多在香港发售的投资产品均为集体投资计划，投资者熟悉的包括互惠基金及单位信托、强制性公积金计划及房地产投资信托基金。该条例中「集体投资计划」的定义一般包括四项元素：

• 必须涉及就财产而作出的安排；
• 参与者对所涉财产的管理并无日常控制（不论他们是否有权就上述管理获咨询或有权就上述管理发出指示）；
• a.  财产整体上是由营办该安排的人或代该人管理的；或
•           b.  参与者的供款和用以付款给他们的利润或收益是汇集的；及
• 有关安排的目的或作用（或其佯称的目的或作用），是使参与者能够分享或收取从上述财产的取得或管理而产生的利润、收益或其他回报。

由此可见，该条例对「集体投资计划」的定义很广泛，即使是不涉及汇集资金的安排，只要财产整体上是由营办该安排的人或代该人管理的，仍可被视为集体投资计划。

香港目前似乎仍未有已汇报的案例测试该条例下「集体投资计划」的定义。然而，英国案例显示，英国法院似乎对「集体投资计划」作出尽可能广泛的诠释，在判断某项投资安排是否集体投资计划时，特别会考虑有关安排的实际及拟订运作，以及预期如何管理该安排（例如，请参考Financial Conduct Authority v Fradley and Woodward [2004] EWHC 3008 (Ch)；Financial Conduct Authority v Capital Alternatives Limited [2015] EWCA Civ 284；及Asset Land Investment Plc v Financial Conduct Authority [2014] EWCA Civ 435）。香港法院会怎样诠释该条例下「集体投资计划」的范围仍未可知，然而，由于该定义的范围广泛，而且ICO的结构种类繁多，我们不能排除ICO被视为集体投资计划的可能性，特别是承诺为投资者带来回报的ICO，很可能被视为该条例所指的集体投资计划。

对遵守监管规定的影响

对于参与者

证监会在该声明中强调，加密货币或ICO安排如符合「证券」的定义，就该加密货币提供交易服务或提供意见，或管理或推广投资于加密货币的基金，均可能构成「受规管活动」。证监会并强调，从事「受规管活动」的人士或机构，不论是否位处香港，只要其业务活动是以香港公众为对象，便须获证监会发牌或向证监会注册。

一般而言，除非某些例外情况适用，否则任何人士如非认可财务机构而进行下列活动，均须领取牌照：

• 法团在香港经营某类受规管活动的业务；
• 法团（不论自行或由另一人代表）在香港或从香港以外地方向公众积极推广提供任何服务，而该等服务如在香港提供便会构成某类受规管活动；或
• 个人为主事人（其为持牌法团）就任何以业务形式进行的受规管活动执行受规管职能。在这种情况下，该人必须是其所隶属的主事人的持牌代表。此外，如果该人是该法团的执行董事，亦需要获核准成为负责人员。

该条例附表5列出了各项受规管活动，并订明各受规管活动的详细定义。须就ICO交易领取的牌照类别可能因交易结构而异，但概括而言，ICO交易的相关牌照可包括「第1类──证券交易」、「第4类──就证券提供意见」及「第9类──提供资产管理」。同样地，参与ICO的人士亦会因交易结构而异，例如，如涉及中介人，该人则须领取证券交易牌照。加密货币交易所亦可能须领取提供自动化交易服务的牌照。该条例第114(8) 条订明，任何人如未领取牌照而经营或显示自己经营某类受规管活动的业务，即属犯罪，可被判处罚款及监禁。

对于发行人

如果ICO涉及向公众发售股份，香港法例第32章《公司（清盘及杂项条文）条例》下的详细招股章程（例如格式、内容及登记）规定将适用，除非该ICO符合《公司（清盘及杂项条文）条例》附表17列明的十二个「安全港」之一，则属例外。部分安全港包括：

• 向符合「专业投资者」定义的投资者作出的要约；
• 向不超过50名人士作出的要约；
• 「小规模发售」，即须为有关股份支付的总代价不超过港币500万元（或另一货币的等值款额）；或
• 有关股份的最低面额或任何人须为有关股份支付的最低代价不少于港币50万元（或另一货币的等值款额）的要约。

此外，如果ICO涉及向公众作出参与集体投资计划的要约，除非豁免情况适用，否则须获得证监会授权。该条例第103条订明，除非获证监会授权或豁免情况适用，否则发出任何广告、邀请或文件，而该广告、邀请或文件属或载有请香港公众投资于集体投资计划的邀请，即属犯罪，可被判处罚款及监禁。因此，发出广告、邀请或文件以邀请香港公众投资于构成集体投资计划的ICO，乃刑事罪行。

总结

ICO现已受到监管机构注意，即使采用的名称或技术不同，但视乎交易事实、情况及经济现实，加密货币仍有可能被视为该条例所指的证券。若是如此，参与者可能须领取牌照，而发行人可能须发出符合法定要求的招股章程，或获得证监会授权。此外，证监会亦提醒参与交易的各方，如对于适用的法律及监管规定有疑问，则应征询法律或其他专业意见。

术语说明

区块链

区块链是一个由电脑网络内多个参与者维持的电子数据库或记项清单。区块链采用加密技术在分类账中处理及核实交易，确保资讯安全，令区块链的使用者及潜在使用者放心使用。

加密货币

加密货币是采用加密技术以确保资讯安全的数码或虚拟货币。一般而言，由于采用了这项安全特征，加密货币难以伪冒。

加密技术

加密技术涉及创造已编写或产生能将资讯保密的代码。加密技术把数据转换成未经授权使用者无法读取的格式，容许数据在不经任何人解码成可读格式的情况下传送，因此不会令数据受损。

数码钱币

亦称为虚拟货币，是以数码形式表述的价值，可以数码形式买卖，及具有交换媒介、帐户单位或储值的功能。虚拟代币或钱币亦可代表其他权利。

虚拟货币交易所

虚拟货币交易所是以虚拟货币交换许可货币、基金或其他形式的虚拟货币的人士或实体。虚拟货币交易所一般会就这些服务收费。虚拟代币或钱币的二手买卖亦可在这些交易所进行。

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