簡介

我們在2018年1月通訊中提到，競爭事務委員會（「競委會」）於2017年12月18日發表了不合謀條款範本及不合謀投標確認書。這兩份文件範本旨在幫助採購方在招標過程中防範圍標及其他合謀行為，並及早辨識該等反競爭行為。

條款範本及確認書的作用

簡而言之，不合謀條款範本及不合謀投標確認書要求投標方向採購者提供以下各項條款，從而防止反競爭行為：

• 清楚述明反競爭合謀行為是違反《競爭條例》的聲明；
• 表明不會在擬備標書時作出串謀行為的保證；
• 訂明採購方有權在對方作出分判安排時獲得通知；及
• 訂明採購方有權向競委會提供有關招標及投標者的資料。

競委會建議，採購方應在招標邀請書中加入條款範本，並在貨品或服務供應合約中重複這些條款。

外國做法

競委會的做法其實符合國際上以合約機制保障採購方及減少反競爭行為的趨勢。

2009年，經濟合作與發展組織（「經合組織」）制定並發表了一套類似的條款範本，作為公共採購工具箱的一部分，目的是協助採購方及時發現懷疑圍標，向供應商說明圍標是公開採購中不可接受的做法，以及支持競爭主管機構調查涉嫌圍標的個案。

經合組織的條款範本建議採購方納入以下條款：

• 訂明採購方有權向有關競爭主管機構報告所有懷疑圍標事件，以及與有關競爭主管機構分享本應是機密的投標資料；
• 訂明採購方有權接收資料及批准任何分判商；
• 明確保證標書是獨立擬備的、且供應商／投標者與任何競爭對手之間並無任何協商、溝通、合約、安排或諒解；及
• 供應商／投標者有責任申報其本身或與其投標有聯繫的任何機構或人士（包括董事及高級管理人員）是否曾涉及國內外反競爭行為的訴訟。

在英國，這些都是常見的條款。英國的競爭主管機構——競爭與市場管理局──甚至推出了採購人員軟件工具，使用演算法來偵測不尋常投標行為及可能存在圍標的定價模式，大力幫助採購方防範供應商合謀。

關注問題

然而，在競委會推出條款範本及確認書後，貨品及服務供應商提出了以下疑慮：

• 在公布前沒有進行公眾諮詢；
• 條款範本及確認書可能因範圍過於寬泛而阻礙合法投標安排；
• 競委會建議把條款範本作為「預設」做法是否公平；及
• 條款範本及確認書對潛在投標者不公平，且降低效率。

在投標過程中需要與第三方溝通

條款範本特別建議在招標邀請書中包含以下用語：

「投標者必須確保擬備標書的過程並無涉及與任何其他人就價格、入標程序或任何標書條款等，作任何協議、安排、溝通、諒解、許諾或承諾。」

供應商擔憂，由於此項條款撰寫的範圍過於廣泛，合法的投標安排可能會受到阻礙。然而，不合謀投標確認書第3段列明，與以下各方進行的溝通屬例外情況：

• 採購一方；
• 聯營企業夥伴，而採購一方亦獲通知有關聯營安排的情況；
• 顧問或分判商，但有關溝通必須嚴格保密及只限於促成該特定顧問安排或分判合約所需的資料；
• 專業顧問，但有關溝通必須嚴格保密及只限於供該名顧問就是次招標提供其專業意見所需的資料；
• 為獲得保險報價而聯絡的承保人或經紀，但有關溝通必須嚴格保密及只限於促成該特定保險安排所需的資料；及
• 為就有關合約獲得融資而聯絡的銀行，但有關溝通必須嚴格保密及只限於促成該次融資所需的資料。

若合同條款廣泛限制與任何其他人作出安排、溝通、諒解、許諾或承諾的，確實會阻止投標人與第三方之間的合法聯絡。例如，可能會妨礙投標人與其供應商聯絡，而此聯絡對於投標是至關重要的。

但是，是否投標者與第三方之間的任何溝通都違反條款範本，最終仍取決於溝通的意圖。例如，與訂有適當保密協定的供應商溝通，一般不會違反條款範本。

聯合投標及財團投標

不合謀投標確認書第3段中指定的例外溝通情況之一是聯營企業夥伴，但僅限於有關投標聯營安排且已通知採購一方的情況。

「聯營企業夥伴」的定義並不清晰，亦不確定條款範本是否只包括聯營公司或非法團形式的聯營企業。假如若干公司組成非法團聯營企業（如財團），要求將此商業安排通知採購一方可能不太適當。

例如，香港總商會指出，財團投標的障礙可能會對中小企造成嚴重後果，因為中小企的規模不足以競投大項目，只能透過與其他企業組成財團投標。香港總商會引用愛爾蘭競爭和消費者保護委員會發表的類似關注，建議競委會：(1) 考慮發布修訂文件，提醒採購一方，條款範本及確認書可能不適合涉及多個供應商的聯合投標安排，如發出投標邀請則應採用替代工作安排，及 (2) 向中小企發出財團招標指引。

總結

不合謀條款範本及不合謀投標確認書不具法律約束力，採購方可按其特定需要自願採用。該等文件範本雖然可能會對潛在投標者和貨品及服務供應商造成影響，但與2009年經合組織的條款範本一致。因此，任何潛在的關於條款範本在香港適用性的疑慮都會亦被明顯的國際趨勢所抵消，以盡量減少反競爭行為。最後要注意的是，採納這些條款可能會產生法律影響。企業如有疑慮，應徵詢法律意見。

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