简介

我们在2018年1月通讯中提到，竞争事务委员会（「竞委会」）于2017年12月18日发表了不合谋条款范本及不合谋投标确认书。这两份文件范本旨在帮助采购方在招标过程中防范围标及其他合谋行为，并及早辨识该等反竞争行为。

条款范本及确认书的作用

简而言之，不合谋条款范本及不合谋投标确认书要求投标方向采购者提供以下各项条款，从而防止反竞争行为：

• 清楚述明反竞争合谋行为是违反《竞争条例》的声明；
• 表明不会在拟备标书时作出串谋行为的保证；
• 订明采购方有权在对方作出分判安排时获得通知；及
• 订明采购方有权向竞委会提供有关招标及投标者的资料。

竞委会建议，采购方应在招标邀请书中加入条款范本，并在货品或服务供应合约中重复这些条款。

外国做法

竞委会的做法其实符合国际上以合约机制保障采购方及减少反竞争行为的趋势。

2009年，经济合作与发展组织（「经合组织」）制定并发表了一套类似的条款范本，作为公共采购工具箱的一部分，目的是协助采购方及时发现怀疑围标，向供应商说明围标是公开采购中不可接受的做法，以及支持竞争主管机构调查涉嫌围标的个案。

经合组织的条款范本建议采购方纳入以下条款：

• 订明采购方有权向有关竞争主管机构报告所有怀疑围标事件，以及与有关竞争主管机构分享本应是机密的投标资料；
• 订明采购方有权接收资料及批准任何分判商；
• 明确保证标书是独立拟备的、且供应商／投标者与任何竞争对手之间并无任何协商、沟通、合约、安排或谅解；及
• 供应商／投标者有责任申报其本身或与其投标有联系的任何机构或人士（包括董事及高级管理人员）是否曾涉及国内外反竞争行为的诉讼。

在英国，这些都是常见的条款。英国的竞争主管机构——竞争与市场管理局──甚至推出了采购人员软件工具，使用演算法来侦测不寻常投标行为及可能存在围标的定价模式，大力帮助采购方防范供应商合谋。

关注问题

然而，在竞委会推出条款范本及确认书后，货品及服务供应商提出了以下疑虑：

• 在公布前没有进行公众咨询；
• 条款范本及确认书可能因范围过于宽泛而阻碍合法投标安排；
• 竞委会建议把条款范本作为「预设」做法是否公平；及
• 条款范本及确认书对潜在投标者不公平，且降低效率。

在投标过程中需要与第三方沟通

条款范本特别建议在招标邀请书中包含以下用语：

「投标者必须确保拟备标书的过程并无涉及与任何其他人就价格、入标程序或任何标书条款等，作任何协议、安排、沟通、谅解、许诺或承诺。」

供应商担忧，由于此项条款撰写的范围过于广泛，合法的投标安排可能会受到阻碍。然而，不合谋投标确认书第3段列明，与以下各方进行的沟通属例外情况：

• 采购一方；
• 联营企业伙伴，而采购一方亦获通知有关联营安排的情况；
• 顾问或分判商，但有关沟通必须严格保密及只限于促成该特定顾问安排或分判合约所需的资料；
• 专业顾问，但有关沟通必须严格保密及只限于供该名顾问就是次招标提供其专业意见所需的资料；
• 为获得保险报价而联络的承保人或经纪，但有关沟通必须严格保密及只限于促成该特定保险安排所需的资料；及
• 为就有关合约获得融资而联络的银行，但有关沟通必须严格保密及只限于促成该次融资所需的资料。

若合同条款广泛限制与任何其他人作出安排、沟通、谅解、许诺或承诺的，确实会阻止投标人与第三方之间的合法联络。例如，可能会妨碍投标人与其供应商联络，而此联络对于投标是至关重要的。

但是，是否投标者与第三方之间的任何沟通都违反条款范本，最终仍取决于沟通的意图。例如，与订有适当保密协定的供应商沟通，一般不会违反条款范本。

联合投标及财团投标

不合谋投标确认书第3段中指定的例外沟通情况之一是联营企业伙伴，但仅限于有关投标联营安排且已通知采购一方的情况。

「联营企业伙伴」的定义并不清晰，亦不确定条款范本是否只包括联营公司或非法团形式的联营企业。假如若干公司组成非法团联营企业（如财团），要求将此商业安排通知采购一方可能不太适当。

例如，香港总商会指出，财团投标的障碍可能会对中小企造成严重后果，因为中小企的规模不足以竞投大项目，只能透过与其他企业组成财团投标。香港总商会引用爱尔兰竞争和消费者保护委员会发表的类似关注，建议竞委会：(1) 考虑发布修订文件，提醒采购一方，条款范本及确认书可能不适合涉及多个供应商的联合投标安排，如发出投标邀请则应采用替代工作安排，及 (2) 向中小企发出财团招标指引。

总结

不合谋条款范本及不合谋投标确认书不具法律约束力，采购方可按其特定需要自愿采用。该等文件范本虽然可能会对潜在投标者和货品及服务供应商造成影响，但与2009年经合组织的条款范本一致。因此，任何潜在的关于条款范本在香港适用性的疑虑都会亦被明显的国际趋势所抵消，以尽量减少反竞争行为。最后要注意的是，采纳这些条款可能会产生法律影响。企业如有疑虑，应征询法律意见。

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