簡介

《競爭條例》（香港法例第619章）已於2015年12月14日生效，旨在促進競爭及遏止企業作出反競爭的行為。圍標是損害公眾利益的反競爭行為，競爭事務委員會（「競委會」）已積極採取行動打擊圍標這種合謀行為。

採購者一般都希望透過招標以最佳價格獲得最優質的貨品或服務。但假如有人圍標，投標者串通，同意不會真正互相競爭，便難以達到招標的目的。採購者結果可能要支付高昂的合約價格，但獲得的服務或貨品質素卻沒有保證。這種反競爭行為可嚴重擾亂市場運作。

於2017年12月18日，競委會推出不合謀條款範本，鼓勵採購者在招標文件及合約中加入此標準條款，並要求投標者簽署不合謀投標確認書，以協助採購者減低遇到圍標的風險。

圍標

圍標是指兩個或以上業務實體（投標者）同意不會真正互相競爭，從而令其中一名預設的合謀者「中標」。在實際操作上，圍標可能以不同形式出現，例如業務實體同意：

• 不投標或撤回已遞交的標書，即抑制投標；
• 輪流成為預設中標者，即輪流中標；
• 提出比預設中標者吸引力較差的條件，即掩護式投標；或
• 不投標或作掩護式投標，藉此向預設中標者換取分判合約。

操控投標的形式，可以是產品或分銷鏈同層級競爭者之間的橫向協議或共謀，令招標結果對他們有利。此外，產品或分銷鏈不同層級的業務實體之間也可能訂立類似協議。例如，一名顧問希望與一名承辦商合謀，約定假如顧問取得監督項目的合約，將會協助該承辦商取得為該項目提供服務或貨品的附屬合約。

這些反競爭的安排令業務實體有可能以劣質貨品或服務高價取得合約，使採購者蒙受損失。這種反競爭行為不利於市場的健康發展。

法律原則

根據《競爭條例》第6(1) 條，業務實體組織（包括從事經濟活動的自然人）不得作出或執行可能妨礙、限制或扭曲在香港的競爭的協議（「第一行為守則」）。圍標可被視為嚴重的反競爭行為，但圍標不必屬於嚴重反競爭行為，亦可構成違反第一行為守則。只要圍標的目的是損害競爭，便已違反第一行為守則。

圍標本質上是反競爭的，而且其目的或效果是損害競爭，因此它違反第一行為守則。任何人如違反競爭規則，可被處以罰款。

不合謀條款範本及不合謀投標確認書

不合謀條款並無標準措辭，企業可以自行草擬。然而，競委會推出了可用於招標邀請書及正式合約的不合謀條款範本及並推出不合謀投標確認書以便公眾參考。

招標邀請書

在招標邀請書加入不合謀條款十分重要，這些條款能警告投標者關於進行圍標的後果，並且在投標者進行圍標、違反不合謀條款時，保障採購者的權益。

建議加入招標邀請書的不合謀條款範本包括四部分。第一，清楚聲明採購者要求投標者確保擬備標書的過程並無涉及與其他業務實體就價格、入標程序或任何其他標書條款作任何先前協議。第二，須包含對投標者的警告，表明圍標本質上違反競爭，在《競爭條例》下可被視為嚴重反競爭行為，違反競爭規則者將根據《競爭條例》被判處罰款及受到其他制裁。第三，明文訂明，如投標者違反不合謀條款，採購者有權將有關投標者的標書作廢及追討損害賠償。第四，要求投標者在提交標書時，一併提交一份由其獲授權人士簽署的不合謀投標確認書。

不合謀投標確認書

根據招標邀請書的不合謀條款範本規定，投標者須提交一份不合謀投標確認書。在不合謀投標確認書中，投標者須向採購者聲明及保證，標書乃真誠、獨立地撰寫的，並無涉及與任何人士（包括其他投標者）就價格、價格計算公式、是否提交或撤回標書的決定以及標書詳情及條款作任何協議。

此外，投標者簽署不合謀投標確認書，即表示同意披露其打算作出的所有分判安排，包括在獲得採購合約後訂立的安排。這樣可能有助採購者發現潛在圍標行為。

最重要的是，合謀投標確認書構成投標者的書面確認，表示他們明白進行圍標的後果，並給予採購者明確的權利，在投標者不遵守不合謀承諾的情況下，可將有關標書作廢、終止合約及／或追討損害賠償。

正式合約

不合謀條款不但在招標過程中十分重要，而且在與中標者訂立的正式合約中也非常重要。在正式合約中加入了不合謀條款，假如日後發現投標者曾於招標過程中進行圍標活動，採購者亦可獲得合約保障。

正式合約應強調，採購者是倚賴投標者在不合謀投標確認書所作的保證而訂立的。正式合約應載有條款，訂明假如採購人日後發現合約訂立過程涉及反競爭的合謀行為，便賦予採購人終止合約並追討損害賠償的權利。

如發生違反不合謀條款的情況，採購人宜配合競委會就反競爭合謀行為的調查，提供有關文件及資料。採購者如欲避免因配合調查而違反保密協議，可在保密承諾中列明此情況下的披露不違反保密協議。

總結

競委會強烈鼓勵採購者在招標文件中加入不合謀條款，助他們預防在招標過程中遇到合謀行為。然而，不合謀條款範本的說明所述，不合謀條款範本及不合謀招標確認書範本僅供參考，未必適用於不同行業的所有採購者。採購者應自行修改不合謀條款的字眼及／或加入其他承諾，以確保能夠涵蓋在其行業及招標過程中可能出現的圍標情況。

最後，採購者應保持警覺，如遇到任何懷疑圍標情況，可直接及／或匿名地或透過中間人（例如律師）向競委會舉報。

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