引言

我们在先前的文章谈及，竞争事务审裁处（「审裁处」）在本案2020年的裁决中，批准竞争事务委员会（「竞委会」）与答辩人在达成和解后基于同意免除有关法律程序。审裁处其后于2022年7月22日颁下Competition Commission v Kam Kwong Engineering Company Ltd and Others [2022] HKCT 1的裁决，在考虑上诉法庭近期于Competition Commission v W Hing Construction Co Ltd & Ors (No.3) 一案（「W Hing No 3案」）的裁决后，裁定各答辩人的罚款问题。

背景

本案第一、第二及第三答辩人订立了一项非法的市场编配及合谋定价安排，瓜分来自此项反竞争协议的利润，从而违反了香港法例第619章《竞争条例》（「该条例」）第6条的第一行为守则。第四及第五答辩人有份参与外判工程，因此属于该条例第91条所指牵涉入违反第一行为守则的人士。

审裁处于2020年裁定各答辩人违反该条例的有关争竞守则，并决定基于双方同意免除控诉各答辩人的程序。此做法仿效在英国Re Carecraft Construction Co Limited [1994] 1 WLR 172一案订立的Carecraft程序。最近，审裁处就各答辩人的罚款作出了裁决。

评定罚款的四个步骤

在评定罚款时，审裁处采用了在W Hing No 3案订立的以下四个步骤：

1.       厘定基础金额，即销售额乘以严重程度百分比及违规年数；

2.       根据严重性、轻判因素及其他因素作出调整；

3.       应用法定上限；及

4.       应用合作扣减率及考虑无力付款的申述。

 

本案各答辩人对于第一及第三步的计算并无争议。

 

第二步

关于第二步的严重性／轻判因素调整，竞委会认为由于法定罚款的主要目标是达到阻吓作用，因此应将罚款提高25%，但被审裁处驳回。审裁处基于以下三个原因同意第二答辩人的论点：(i) 没有证据显示「分饼仔」的做法长期广泛存在；(ii) 本案与W Hing No 3案的案情非常相似，但后者并无提高罚款金额；及 (iii) 并无提高罚款金额的案例依据。法官亦指出，审裁处应订立评定罚款时所依据的坚定原则。

另一个问题是，对于没有直接参与反竞争行为的答辩人，罚款金额是否可获扣减。第二答辩人请求像W Hing No 3案一样获三分之一的「承办商」扣减，以及基于显然不知悉其管理层的反竞争行为及没有获得第一答辩人付款，而请求获进一步扣减5%。然而，考虑到第二答辩人「公然」违反对房屋委员会作出不外判工程的承诺，而且在外判后亦没有监督第一答辩人的工作，审裁处认为，假如将这种漠视合约责任及适当营商惯例的行为视为轻判因素，将违背藉罚款阻吓市民违反该条例的目的。审裁处亦根据案情驳回第二答辩人提出的其他轻判请求。

第四步

至于第四步，审裁处指出W Hing No 3案裁断，最终扣减金额应根据竞委会于2019年4月刊发的《为从事合谋行为之业务实体而设的合作及和解政策》（《合作政策》）厘定。根据此政策，如答辩人在执法程序展开后才合作，最高扣减率为20%。扣减金额与执法程序的进度挂钩，越接近审讯，可获的扣减越少。当审讯日期确定后，扣减率更会减少一半至10%。法官认为，审裁处在厘定就答辩人合作给予多少扣减率时，一般应跟随《合作政策》的指引。

在本案中，合作扣减率适用于第一及第二答辩人，因为他们在审讯前的诉状阶段结束后选择与竞委会和解。竞委会认为适当的扣减率为10%，但第二答辩人则认为扣减率应更接近20%，即15% 至18%。法官认为，《合作政策》下的折扣率并非按比例线性增减，简单地制定算式并非最好的方法。相反，法官不愿意在此阶段就确定任何特定案件可能适用的扣减率所需考虑的事宜订下指标或议程。

因此，考虑到竞委会仍需处理在达成和解之前第二答辩人存档的抗辩书，审裁处认为第二答辩人的适当扣减率为12%。

取消董事资格令

审裁处亦批准竞委会根据该条例第101条就第四答辩人参与第一答辩人的违规行为而请求发出的取消董事资格令。

 

该条例第102条

该条例第102条就审裁处发出取消董事资格令的司法管辖权列出两项先决条件：(i) 该人任职董事的公司已违反竞争守则，及 (ii) 该人作为董事的行为，使该人不适合关涉公司的管理。

就第102(b) 条而言，审裁处在判断某人是否不适合关涉公司的管理时，必须考虑以下因素：

1.       该人促成违规行为的行为；

2.       该人是否有合理因由怀疑公司的行为构成违规行为但并无采取任何行动防止；或

3.       该人不知悉但理应知道公司的行为构成违规行为。

 

审裁处接纳在运用法例时采取的方式主要属保护性质，与英国竞争法的方式类似。

审裁处引用了在SFC v Tong Shek Lun & Ors [2020] HKCFI 435一案中归纳关于取消董事资格令期限的三个级别：

1.       最高级别4至5年：答辩人 (i) 知情地促成公司违反竞争守则，及 (ii) 过往曾在该条例第101条下被取消董事资格或以公司董事身份与任何其他违反竞争守则的行为有关；

 

2.       中间级别2至4年：(i) 答辩人知情地促成公司违反竞争守则，或 (ii) 虽然答辩人的行为没有促成违反竞争守则，但他有合理因由怀疑公司的行为构成违反竞争守则但并无采取任何行动防止；及

 

3.       最低级别2年或以下：答辩人不知道、但理应知道公司的行为构成违反竞争守则。

 

审裁处认为第四答辩人的行为属于中间级别，考虑到此乃第四答辩人首次被发出取消董事资格令，而他亦于较早阶段同意与竞委会和解，故裁定他被取消董事资格三年。

要点

本案的裁决澄清了违反竞争守则的罚款应如何计算。W Hing No 3案订立的四个步骤为评定罚款提供了重要的框架，而本案在此框架的基础上进一步阐明，给予答辩人的合作扣减率主要取决于与竞委会达成和解的时间。应注意的是，W Hing No 3案订立的四个步骤的每一步均涉及事实裁断，因此，每宗案件的罚款最终都取决于案情。

 

 

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