简介

最近，香港政府推出了新的「疫苗气泡」措施，放宽对食肆及酒吧的防疫限制，新的规定刚于4月底生效。食肆员工如已接种第一剂疫苗而食客使用「安心出行」流动应用程式，食肆营业时间则可由目前晚上10时延长至午夜，而堂食可由目前4人一枱放宽至6人一枱。如果所有员工均完成接种两剂疫苗而食客已接种第一剂疫苗，食肆则可在划出的指定区域进一步放宽堂食至8人一枱及营业至凌晨2时。

在新措施下，食肆及酒吧雇主自然希望所有雇员接种疫苗，以便营业时间可逐步恢复正常。然而，雇主可以强制雇员接种疫苗吗？

雇主可否强制雇员接种疫苗？

在现阶段，政府尚未发出任何指引或指示，雇主如强迫雇员接种疫苗，有可能会面对法律后果。法律风险因应行业和涉及的雇员种类而各有不同。

根据普通法及《职业安全及健康条例》（香港法例第509章），雇主须合理照顾其雇员的健康及安全。而根据《雇佣条例》（香港法例第57章），雇员有责任遵守其雇主的「合法及合理」命令，否则雇员可能被雇主即时解雇而无须通知。

要求雇员接种疫苗的指示合理与否，视乎个别情况而定，须考虑雇佣关系的具体条款及情况。在作出判断时，以下是部分相关的考虑因素：

1. 新冠病毒疫苗的有效性及安全性；
2. 工作环境／雇员工作性质是否令雇员（或与雇员有接触的人）承受较高的感染新冠病毒的风险；
3. 是否有特定雇员因身体或医疗状况而属于不宜接种疫苗的类别；及
4. 雇员拒绝接种疫苗对雇主业务构成的影响。

以最新的「疫苗气泡」为例，酒吧及酒馆的雇主很可能比一般食肆雇主有更强烈理由要求现职或新入职雇员接种疫苗，因为如雇员拒绝接种疫苗，酒吧及酒馆甚至不能重开。与经营无需雇员紧密接触他人的其他业务的雇主相比，餐饮业的雇主可能有较充分的理由实施强制雇员接种疫苗的政策。

关于强迫雇员接种疫苗的合法性，雇主应注意在香港反歧视条例下的歧视风险。根据《残疾歧视条例》（香港法例第487章），「残疾」的定义范围广泛，因此，雇主若基于应征者的接种状况来决定取录与否或解雇拒绝接种的雇员，可能会被视为歧视若干类别的人（即较可能感染新冠病毒的人）。此外，若划一规定所有员工必须接种疫苗，亦可能构成香港各项反歧视条例下的间接歧视，因为事实上政府建议某些类别具有受保护特征（例如既存身体状况或怀孕）而较易受疫苗副作用影响的人士不宜接种疫苗。

雇主可否鼓励雇员接种疫苗？

虽然雇主不宜划一强制规定所有雇员接种疫苗，但仍可鼓励雇员接种。雇主可考虑提供激励措施，例如给予半日假期或付还接种疫苗的附带费用。然而，雇主必须小心，不要将激励变成奖赏。假如对已接种及未接种的雇员作出差别对待，便可能因上述相同原因而触犯反歧视条例。同样地，由于既存身体状况或怀孕而不能接种疫苗的雇员也可能控告雇主歧视，因为雇员基于其受保护特征而受到较为不利的待遇（无法获得奖赏）。另一方面，尽管激励雇员接种疫苗是可接受的做法，但间接谴责雇员不接种疫苗却是另一回事。

此外，若雇主不合理地坚持雇员接种疫苗，亦可能构成根本上违反雇佣合约。如雇员在此情况下选择辞职，雇员可基于推定解雇提出申索，雇主将可能招致意料之外的法律责任。因此，虽然雇主可以鼓励雇员接种疫苗，但雇主应紧记不要作出超出「鼓励」范围的行动或措施。

此外，假如雇员经雇主激励或指示接种疫苗后出现严重不良反应甚至死亡，雇主更可能惹上麻烦。因此，雇主应考虑其保单否足以涵盖这种情况。

雇主可否追踪哪些雇员已接种疫苗？

要求雇员通知雇主其接种状况有可能被视为「合法及合理」的指示，但同样要视乎情况而定。无论如何，收集关于接种疫苗的资料构成收集个人资料，如果雇员通知雇主其接种状况，雇主必须确保至少采取以下步骤，以遵守《个人资料（私隐）条例》（香港法例第486章）：

1. 告知雇员是否必须提供该等资料，以及拒绝提供的后果；
2. 在收集资料前通知雇员收集资料的合法及唯一目的（例如确保工作场所的健康和安全）；
3. 采取预防措施保护资料，以免被擅自存取或外泄；及
4. 确保不会保存资料多于收集资料目的所需的时间。

因此，雇主在收集或储存任何关于雇员接种疫苗状况的资料前，最好先向雇员提供个人资料收集声明。

要点

由于可能涉及意料之外的法律责任及后果，即使是经营餐饮业或营业环境特别容易感染新冠病毒的雇主，亦不宜强迫雇员接种疫苗。如有疑问，雇主应在实施任何疫苗措施先，先征询适当法律意见。不过，雇主是可以鼓励雇员接种疫苗的，只要没有以较为不利的方式对待甚至惩罚无接种疫苗的雇员以构成歧视即可。总括而言，香港的疫苗接种计划及「疫苗气泡」措施刚刚开始不久，它与雇佣法如何互动仍有待观察。