引言

在建筑项目合约中，假如工程延误造成的财务损失难以评估及成本高昂，往往便会采用算定损害赔偿。在合约加入算定损害赔偿条款以代替一般损害赔偿作为补救方法，可令合约双方更有效地管理工程延误的风险，及更确切地预计可讨回的赔偿金额。关于香港法院过去、现在及未来处理算定损害赔偿的法律原则，请参考我们先前的文章。

虽然采用算定损害赔偿条款有上述好处，但如果合约并无订明在分段竣工的情况下算定损害赔偿的调整机制，便可能产生复杂的问题。在Eco World – Ballymore Embassy Gardens Company Ltd v Dobler UK Ltd [2021] EWHC 2207 (TCC) 一案中，由于欠缺上述机制，双方对于算定损害赔偿是否可以或应该减少以反映分段竣工或局部移交工程（partial possession of works）的问题发生争议。

算定损害赔偿条款是否可强制执行

背景

在这宗案件中，索偿人EWB（「发展商」）与答辩人Dobler（「承建商」）订立合约，委聘答辩人为3幢住宅楼宇进行外墙及玻璃的设计、供应及装嵌工程（「该工程」）。根据书面合约（「该合约」），发展商有权选择在该工程实际完全竣工前接管该工程的一部份。工程如有任何延误，算定损害赔偿订明为每星期25,000英镑，或合共最多不超过最终合约金额的7%（「算定损害赔偿条款」）。

双方同意合约竣工日期订为2018年4月30日，但承建商未能于该日期前完成该工程，因此发展商于2018年6月15日接管其中2幢楼宇。该工程最终于2018年12月20日才实际竣工。双方就工程延误后承建商应支付的损害赔偿发生争议，经三场专业判决（adjudications）后上诉至英格兰及威尔斯高等法院。

发展商认为，(1) 假如雇主在建筑合约下有权提早接管项目，及 (2) 算定损害赔偿条款并无订明可减低赔偿金额以反映提早接管，那么算定损害赔偿条款便应被视为惩罚条款，因而属无效及不可行。故此，法院应判给一般损害赔偿，而其金额无须以原本议定的算定损害赔偿金额为上限。另一方面，承建商认为，由于该合约给予发展商酌情权，将全额算定损害赔偿减至较低费率，因此算定损害赔偿条款应维持有效。

算定损害赔偿条款的调整机制

首先，法院解释算定损害赔偿条款的自然及一般涵义。由于条款并无就分段竣工作出任何规定，因此承建商必须完成全部3幢楼宇的工程，否则发展商便有权向承建商追讨条款订明的算定损害赔偿。由于合约并无调整算定损害赔偿费率的机制，承建商不能获得任何宽免（例如减少应付的算定损害赔偿）以反映在实际竣工前发展商提早接管部分工程。

惩罚条款的规则

基于上述对算定损害赔偿条款的解释，法院进一步考虑，算定损害赔偿条款在该工程有任何部分延误竣工的情况下，仍按照相同费率计算算定损害赔偿，是否属惩罚性质而不可强制执行。根据Cavendish Square Holding BV v Makdess [2015] UKSC 67一案就惩罚条款订立的规则，法院裁定算定损害赔偿条款有效及可强制执行，理由如下：

1.       由于算定损害赔偿条款是双方在外聘律师提供意见的情况下磋商的，法院在干预双方自由议定商业条款及分配交易风险方面将更加审慎；

2.       发展商拥有合法权益，可强制执行承建商于议定竣工日期前完成该工程的基本责任；

3.       难以量化因延误造成的损害；及

4.       没有证据显示双方建议的算定损害赔偿过高。

一般损害赔偿是否须跟随算定损害赔偿条款的上限？

假如法院裁定算定损害赔偿条款无效或不可强制执行，法院认为，发展商应得的一般损害赔偿仍将以算定损害赔偿条款所订的合约金额7% 为上限。法院按照双方在商业上的客观理解对合约作出诠释，认为「即使算定损害赔偿条款被裁定为惩罚条款而完全不可强制执行，按真实解释仍可被裁断为有限责任条文」，但前提是其反映协议双方的真实意向。

香港的情况

香港原讼法庭也曾审理类似的争议。在Penta-Ocean Construction Co Ltd v CWF Piling & Civil Engineering Co Ltd [2007] 3 HKLRD 233一案中，索偿人（一家分判商）请求法院批准其就仲裁员的决定提出上诉，并认为其与答辩人（一家承建商）的合约中所载的赔偿条款属惩罚条款，因为条款其并未就局部接管作出减少算定损害赔偿的宽减。索偿人亦认为，答辩人局部接管，即等于放弃全部或部份算定损害赔偿的权利，或可理解成意图藉此减少延误竣工造成的损失或不便。然而，由于程序欠妥，法院拒绝处理该等问题，而将案件发还，待仲裁员就有关事宜作出决定。因此，香港法院的立场仍未明朗。

要点

要判断算定损害赔偿条文在分段竣工的情况下是否可强制执行，并无简单直接的规则，而需对合约作出正确的解释。除非另有订明，否则即使局部移交工程，划一费率的算定损害赔偿条款或仍可强制执行。订约双方在草拟建筑合约时应格外谨慎，特别是关于在局部接管的情况下是否可以减少算定损害赔偿的问题，以免日后发生争议。