简介

在商业合约中，订约方往往会加入算定损害赔偿条款，订明在发生违约的情况下违约方应支付的损害赔偿金额。在商业合约加入算定损害赔偿条款的好处之一，是使订约方能在合约上就损害赔偿金额达成共识，不必再就该金额进行举证，从而确定违约的合约责任。

然而，以下方面的法律原则目前仍不确定：

1. 算定损害赔偿条款的可强制执行性；及
2. 算定损害赔偿条款在合约终止后的适用性， 

而香港和英国法院采取了不同的处理方法。

在本文中，我们将探讨和审视算定损害赔偿过去、现在和未来在香港和英国的可强制执行性和适用性。

1.        可强制执行性测试

过去

过去，英国法院采用在Dunlop Pneumatic Tyre Company, Ltd v New Garage and Motor Company, Limited [1915] AC 79一案订下的测试，即算定损害赔偿条款必须反映在发生违约的情况下守约方所蒙受损失的「真正预估」，才可强制执行（「Dunlop测试」）。如条款议定的损害赔偿金额过高、不合情理或无理，将被视作惩罚条款而被剔除。

现在

其后于2015年，英国最高法院在Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi and ParkingEye Ltd v Beavis [2015] UKSC 67一案中摒弃了Dunlop测试，改为强调合约的主要与次要责任的分别。

合约的主要责任是履行合约，而次要责任是违约引起的责任。针对惩罚条款的规定仅适用于涉及次要责任的条款。

应采用的测试是：被质疑的条款是否一项对违约方构成过高、过度或不合情理损害，并且与守约方在履行主要责任时的合法权益相比完全超乎比例的次要责任（「Cavendish测试」）。在判断受质疑的条款应否被视为惩罚条款从而不可强制执行时，法院将考虑个别案件的所有相关事实及情况。

对于议价能力相若的订约方之间的磋商，法院有力的推定是各订约方本身是判断何谓正确处理违约后果的条文的最佳裁判。

最近，香港上诉法院在Law Ting Pong Secondary School v Chen Wai Wah [2021] HKCA 873一案中确认及运用了Cavendish测试来判断算定损害赔偿条款是否可强制执行。在该案中，索偿人（一间本地中学）聘请被告人为教师，其中一项雇佣条款规定被告人离职须提前三个月发出通知或支付代通知金（「终止条款」）。法院需处理的其中一个问题是，终止条款是否因属于惩罚条款而不可强制执行。

法院采用Cavendish测试，裁定仅在终止条款涉及次要责任（即发生违约）的情况下，惩罚条款的原则才适用。法院认为（其中包括）(i) 终止条款提供终止合约的机制，其涉及的是合约主要责任，及 (ii) 尽管合约下的雇佣尚未开始，但终止条款并非因为属于惩罚条款而不可强制执行。根据Cavendish测试，法院认为，即使终止条款是一项算定损害赔偿条款，但由于它就保障申索人确保教师人手充足的合法权益而言并非完全超乎比例，因此并非惩罚性质。

其后在China Great Wall AMC (International) Holdings Co Ltd v Royal Bond Investment Ltd [2021] HKCFI 2882一案中，香港原讼法庭在考虑制定拖欠还款利率的合约条款是否属惩罚性质时，跟随上诉法庭在Law Ting Pong一案的处理方法并采用了Cavendish测试。判词第30段明确表示：

「现代的研讯不再着眼于罚款与真正预估损失的分别。法院应首先识别有关条款所保障的守约方合法权益，然后考虑订立合约的情况，以评估就该合法权益而言该条款是否完全超乎比例……」

未来

展望将来，香港及英国法院很大机会将继续采用Cavendish测试来判断算定损害赔偿条款的可强制执行性。虽然香港及英国就算定损害赔偿条款的可强制执行性采用的处理方法一致，但对于合约终止后的算定损害赔偿条款的适用性，仍有不同的处理方法。

2.        合约终止后的适用性

过去

在Crestdream Ltd v Potter Interior Design Ltd [2014] HKCFI 1283一案中，香港原讼法庭裁定在合约终止后，算定损害赔偿条款将继续适用。在该案中，原告人聘用被告人为承办商，为住宅单位进行楼宇及装修工程，但被告人放弃工程并离开有关物业。原告人于是终止合约并委任另一承办商接替完成余下工程。原告人向被告人追讨损害赔偿，包括算定损害赔偿。

被告人没有出席聆讯，香港原讼法庭在没有机会听取被告人论点的情况下，跟随了英国的Hall & Shivers v Jan Van Der Heiden [2010] EWHC 586 (TCC) 案例。在该案中，法院没有采纳算定损害赔偿条款仅适用至合约终止为止的正统处理方法。香港原讼法庭裁定，被告人支付算定损害赔偿的责任持续至合约终止之后。

值得注意的是，在Crestdream案之后的Hong Kong (SAR) Hotel Limited v Wing Key Construction Company Limited （无汇报案件，HCCT 3/2010，2016年5月16日）一案中，原告人因被告人未能纠正安全违规事项而终止雇用被告人为总承办商，并聘用另一承办商接替进行工程。然而，在该案中，双方并无参考Crestdream案，亦没有要求在完工日期或终止日期后继续支付算定损害赔偿。因此，香港在这方面的法律原则尚未确定。

其后，在Triple Point Technology, Inc v PTT Public Company Ltd [2019] EWCA Civ 230, [2019] 3 All ER 767一案中，英国上诉法院审视了当合约在工程延误后至工程完成前被终止，算定损害赔偿条款是否适用。

根据一份日期为2013年2月8日的软件合约（「软件合约」），PTT就其软件的设计、安装、维护及许可聘用Triple Point，并同意参照各个「重要里程」订明应完成的具体工作向Triple Point支付薪酬。软件合约载有一项条款，规定须就项目延误支付算定损害赔偿（「赔偿条款」）。Triple Point于2014年3月19日完成第一期首两个阶段的工作，延误了149日。PTT就首两个阶段已完成的工作付款，但于2015年2月15日终止软件合约，并拒绝就其余未完成的工作进一步付款。Triple Point向PTT追讨未付款项，PTT则提出反申索，追讨（其中包括）赔偿条款下项目延误的算定损害赔偿。

英国上诉法院列出了三种在延误完工情况下处理算定损害赔偿条款的方法：

1. 1. 1. 算定损害赔偿仅在完工时才到期，或假如合约在承办商完工前终止，获得算定损害赔偿的权利将被取消（「第一种方法」）。
      2. 算定损害赔偿应由合约完工日期至 (a) 实际完工，或 (b) 合约终止日期（以较早者为准）期间累计（「第二种方法」）。
         
      3. 算定损害赔偿应由合约完工日期至实际完工期间累计，即使原合约被终止及另一承办商获委聘完成有关工作亦然（「第三种方法」）。

虽然第二种方法是诠释算定损害赔偿条款的正统方法，但英国上诉法院仍援引英国上议院多年前在British Glanzstoff Manufacturing Co Ltd v General Accident, Fire and Life Assurance Co Ltd [1913] A.C. 143一案中的简短判词，对第二种方法表示怀疑，理由是「假如建筑合约被放弃或终止，雇主可能陷于算定损害赔偿条款没有作出规定的新领域」。

英国上诉法院在没有提供详细分析的情况下裁定：

1. 1. 1. 第一种方法适用于Triple Point案的事实；及
         
      2. PTT无权就尚未完成的工作追讨算定损害赔偿。

上述裁决被批评为欠缺论证、与一般商业惯例不符及在建筑业造成混乱。

现在

最近，英国最高法院推翻了英国上诉法院在Triple Point案的裁决。最高法院指出，英国上诉法院采取的方法与商业社会实际运作及公认的算定损害赔偿功能不符。最高法院认为，在合约终止前已到期的算定损害赔偿是在合约终止后仍有效的累计权利。因此，PTT有权就截至软件合约终止日期的项目延误追讨算定损害赔偿。

任何偏离此正统处理方法的情况，例如，剥夺守约方在合约提早终止时获得算定损害赔偿的权利，或延长守约方追讨算定损害赔偿的权利至合约终止后，均须在合约明文订明。

此裁决获法律界欢迎，认为就上述不明朗的问题提供了所需指引，并回复获普遍接纳的处理方法，即算定损害赔偿应自议定完工日期起累计，并就延误直至完工或合约提早终止期间支付。

未来

Crestdream案目前在香港是具约束力的案例（即算定损害赔偿在合约终止后仍然有效），未来香港法院会选择继续采纳Crestdream案的处理方法，还是改为跟随Triple Point案的处理方法，仍有待观察。虽然自1997年主权移交以来，香港法院不再受英国案例法约束，但香港法院仍一直参照英国法院的指引，英国最高法院的案例极具说服力。因此，香港法院日后若跟随Triple Point案的处理方法，亦不令人意外。

预防胜于治疗，我们强烈建议阁下在合约磋商阶段征询适当的法律意见，例如就算定损害赔偿条款的可强制执行性和适用性征询意见，以避免争议，并长远节省成本。