简介

《竞争条例》（香港法例第619章）已于2015年12月14日生效，旨在促进竞争及遏止企业作出反竞争的行为。围标是损害公众利益的反竞争行为，竞争事务委员会（「竞委会」）已积极采取行动打击围标这种合谋行为。

采购者一般都希望透过招标以最佳价格获得最优质的货品或服务。但假如有人围标，投标者串通，同意不会真正互相竞争，便难以达到招标的目的。采购者结果可能要支付高昂的合约价格，但获得的服务或货品质素却没有保证。这种反竞争行为可严重扰乱市场运作。

于2017年12月18日，竞委会推出不合谋条款范本，鼓励采购者在招标文件及合约中加入此标准条款，并要求投标者签署不合谋投标确认书，以协助采购者减低遇到围标的风险。

围标

围标是指两个或以上业务实体（投标者）同意不会真正互相竞争，从而令其中一名预设的合谋者「中标」。在实际操作上，围标可能以不同形式出现，例如业务实体同意：

• 不投标或撤回已递交的标书，即抑制投标；
• 轮流成为预设中标者，即轮流中标；
• 提出比预设中标者吸引力较差的条件，即掩护式投标；或
• 不投标或作掩护式投标，藉此向预设中标者换取分判合约。

操控投标的形式，可以是产品或分销链同层级竞争者之间的横向协议或共谋，令招标结果对他们有利。此外，产品或分销链不同层级的业务实体之间也可能订立类似协议。例如，一名顾问希望与一名承办商合谋，约定假如顾问取得监督项目的合约，将会协助该承办商取得为该项目提供服务或货品的附属合约。

这些反竞争的安排令业务实体有可能以劣质货品或服务高价取得合约，使采购者蒙受损失。这种反竞争行为不利于市场的健康发展。

法律原则

根据《竞争条例》第6(1) 条，业务实体组织（包括从事经济活动的自然人）不得作出或执行可能妨碍、限制或扭曲在香港的竞争的协议（「第一行为守则」）。围标可被视为严重的反竞争行为，但围标不必属于严重反竞争行为，亦可构成违反第一行为守则。只要围标的目的是损害竞争，便已违反第一行为守则。

围标本质上是反竞争的，而且其目的或效果是损害竞争，因此它违反第一行为守则。任何人如违反竞争规则，可被处以罚款。

不合谋条款范本及不合谋投标确认书

不合谋条款并无标准措辞，企业可以自行草拟。然而，竞委会推出了可用于招标邀请书及正式合约的不合谋条款范本及并推出不合谋投标确认书以便公众参考。

招标邀请书

在招标邀请书加入不合谋条款十分重要，这些条款能警告投标者关于进行围标的后果，并且在投标者进行围标、违反不合谋条款时，保障采购者的权益。

建议加入招标邀请书的不合谋条款范本包括四部分。第一，清楚声明采购者要求投标者确保拟备标书的过程并无涉及与其他业务实体就价格、入标程序或任何其他标书条款作任何先前协议。第二，须包含对投标者的警告，表明围标本质上违反竞争，在《竞争条例》下可被视为严重反竞争行为，违反竞争规则者将根据《竞争条例》被判处罚款及受到其他制裁。第三，明文订明，如投标者违反不合谋条款，采购者有权将有关投标者的标书作废及追讨损害赔偿。第四，要求投标者在提交标书时，一并提交一份由其获授权人士签署的不合谋投标确认书。

不合谋投标确认书

根据招标邀请书的不合谋条款范本规定，投标者须提交一份不合谋投标确认书。在不合谋投标确认书中，投标者须向采购者声明及保证，标书乃真诚、独立地撰写的，并无涉及与任何人士（包括其他投标者）就价格、价格计算公式、是否提交或撤回标书的决定以及标书详情及条款作任何协议。

此外，投标者签署不合谋投标确认书，即表示同意披露其打算作出的所有分判安排，包括在获得采购合约后订立的安排。这样可能有助采购者发现潜在围标行为。

最重要的是，合谋投标确认书构成投标者的书面确认，表示他们明白进行围标的后果，并给予采购者明确的权利，在投标者不遵守不合谋承诺的情况下，可将有关标书作废、终止合约及／或追讨损害赔偿。

正式合约

不合谋条款不但在招标过程中十分重要，而且在与中标者订立的正式合约中也非常重要。在正式合约中加入了不合谋条款，假如日后发现投标者曾于招标过程中进行围标活动，采购者亦可获得合约保障。

正式合约应强调，采购者是倚赖投标者在不合谋投标确认书所作的保证而订立的。正式合约应载有条款，订明假如采购人日后发现合约订立过程涉及反竞争的合谋行为，便赋予采购人终止合约并追讨损害赔偿的权利。

如发生违反不合谋条款的情况，采购人宜配合竞委会就反竞争合谋行为的调查，提供有关文件及资料。采购者如欲避免因配合调查而违反保密协议，可在保密承诺中列明此情况下的披露不违反保密协议。

总结

竞委会强烈鼓励采购者在招标文件中加入不合谋条款，助他们预防在招标过程中遇到合谋行为。然而，不合谋条款范本的说明所述，不合谋条款范本及不合谋招标确认书范本仅供参考，未必适用于不同行业的所有采购者。采购者应自行修改不合谋条款的字眼及／或加入其他承诺，以确保能够涵盖在其行业及招标过程中可能出现的围标情况。

最后，采购者应保持警觉，如遇到任何怀疑围标情况，可直接及／或匿名地或透过中间人（例如律师）向竞委会举报。

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