簡介

我們在2019年4月份的〈證監會對保薦人採取歷來最嚴重的紀律行動〉一文中，探討過證券及期貨事務監察委員會（「證監會」）對UBS Securities Hong Kong Limited及UBS AG（統稱「瑞銀」）採取的紀律行動。瑞銀因為在中國金屬再生資源（控股）有限公司（「中國金屬」）等多宗上市申請中沒有履行身為保薦人的責任，被證監會讉責及罰款港幣3.75億元。

證監會基於早前就瑞銀在中國金屬上市申請中未有履行聯席保薦人責任而對其採取的紀律行動，禁止瑞銀前主管人員兼董事總經理蔡洪平先生（「蔡先生」）重投業界五年。最近，證券及期貨事務上訴審裁處（「審裁處」）在Cai Hongping v Securities and Futures Commission（2019年第3號）一案的裁決（「該裁決」）中批准蔡先生的覆核申請，並撤銷上述禁止他重投業界的決定。

在該裁決中，審裁處澄清了保薦人的管理層與「主要人員」（或「保薦人主要人員」）之間的分別：後者須就保薦人在向香港聯合交易所有限公司（「聯交所」）提出的上市申請中的失責承擔個人責任。此外，審裁處認為證監會就作出的事實認定不足以證明蔡先生須以主要人員或保薦人主要人員的身分承擔個人責任。

背景

於2019年4月，瑞銀就其在中國金屬的上市申請中的失責被證監會讉責、暫時吊銷牌照及罰款。其失責情況包括未有進行足夠及合理的盡職審查，及未有就其進行的盡職審查工作備存適當的書面紀錄。

其後，證監會於2019年9月通知蔡先生，證監會初步認為，瑞銀的失責很大程度上應歸咎於身為瑞銀交易小組領導及瑞銀高層管理人員的蔡先生的疏忽。蔡先生則向證監會提交陳詞，否認曾擔任瑞銀交易小組的領導或主要人員。然而，證監會仍於2019年10月3日裁定蔡先生行為不當，及／或並非獲證監會發牌在金融業界從事受規管活動的適當人選。因此，證監會根據香港法例第571章《證券及期貨條例》（「該條例」）第196條禁止蔡先生進行受規管活動五年。

覆核理由

蔡先生提出的覆核理由包括：(i) 沒有確鑿的直接證據或充分的間接證據證明他曾就中國金屬的上市申請獲委任為瑞銀的「主要人員」或「保薦人主要人員」；(ii) 他並無違反任何責任，因為其監督責任的範圍有限（只是一名高層管理人員）；及 (iii) 禁止重投業界五年的懲罰過重及不合比例。審裁處以全面考慮案件理據的方式進行覆核，猶如是原審裁決一樣，並指出證監會必須證明其裁斷屬實的機會較大。

審裁處的分析

保薦人管理層的角色

蔡先生對於他在所有關鍵時間均為瑞銀高層管理人員這一點沒有爭議。審裁處認為，保薦人的管理層須就監督一切所需盡職審查工作承擔最終責任，以確保遵守有關規則、規例及守則；管理層有責任清楚劃分監督責任與匯報責任，確保沒有混淆。

雖然證監會發出的適當人選指引（「該指引」）中有關就上市保薦人管理層責任的條文在2013年的保薦人制度改革後已經廢除，但監管者仍期望保薦人的管理層採取更主動的角色，以確保保薦人完全履行其責任。

保薦人主要人員的角色及委任

在該指引中，「主要人員」或「保薦人主要人員」是指由保薦人委任負責監督交易小組的負責人員或主管人員。根據該指引，主要人員應參與交易小組工作的主要決策，而且必須注意上述工作的主要風險，並對應付有關風險所採取的措施負責。執行保薦人主要人員的職能的人士，一般必須首先獲證監會批准，然後才能獲委任為特定項目的主要人員。

瑞銀發出的內部指引（「瑞銀通訊」）就瑞銀交易小組主要人員的委任方法和職能作出了規定，每個交易小組應邀請一名已獲證監會批准的管理層成員擔任該小組的主要人員。獲委任的主要人員的職能包括出席所有股權承擔委員會會議（「委員會會議」）以審視瑞銀進行的一般盡職審查工作及簽署致聯交所的書信，包括上市申請及保薦人承諾書。

蔡先生的案情

核心問題

審裁處認為，本案的核心問題是證監會能否在衡量相對可能性的基準上，證明蔡先生已獲委任為中國金屬交易小組的主要人員或聯席主要人員。由於審裁處沒有收到證明文件（例如瑞銀編製或保存的內部備忘錄或電郵）作為中國金屬交易小組主要人員任命的確鑿證據，因此這個問題的裁決基本上需倚賴一些互相矛盾的間接證據並從中作出推論。

互相矛盾的證據

於2010年1月7日，瑞銀向證監會提交一份由瑞銀法規部草擬的內部調查報告（「第一份報告」），以回應證監會的調查。在第一份報告中，魏明德先生（「魏先生」）被稱為中國金屬交易小組的「項目保薦人」，根據一份於中國金屬上市前兩年發出的瑞銀內部通訊規定，這一稱謂表示魏先生獲委任為該項目的主要人員。相比之下，第一份報告只是將蔡先生稱為高層管理人員。從第一份報告可得出結論是：蔡先生並非中國金屬交易小組的領導，而只是作為瑞銀的高層管理人員於該小組的工作中擔任普通、非特定的角色。

然而，其後於2015年11月20日，瑞銀向證監會提交由其律師撰寫的第二份報告（「第二份報告」），當中稱蔡先生為中國金屬交易小組的主要人員，因為在該小組核心執行成員、一名瑞銀執行董事（「該執行董事」）就該項目撰寫的內部電郵中，蔡先生被稱為「此交易的主要人員」。除了第二份報告提及的上述電郵，該執行董事於2008至2009年期間撰寫的一些內部通信亦顯示，蔡先生是中國金屬交易小組的主要人員。然而，在2015年12月與證監會的訪談中，該執行董事的回應卻有所不同，他指魏先生是中國金屬項目的主要執行人員，而蔡先生只是交易的「簽署人員」，中國金屬交易小組的成員不會就日常執行事宜向蔡先生匯報。

至於瑞銀通訊所述的主要人員職能，蔡先生及魏先生均簽署了「保薦人承諾書」及「保薦人聲明」這兩份中國金屬上市申請中的重要文件（「上市文件」），而兩人的簽署並排且僅以他們在瑞銀擔任的職位識別。因此，審裁處認為從表面來看，二人的簽署不能顯示他們是否或哪一人是以中國金屬交易小組主要人員的身分簽署。蔡先生進一步表示，他相信他有權簽署上市文件，是因為他獲證監會批准擔任一般意義上的主要人員，而非因為他獲委任為中國金屬上市項目的主要人員。蔡先生亦同意證監會所指，他可說是以「被動主要人員」的身分簽署上市文件，這表示當他被邀請簽署，他的簽署是提交上市申請手續的一部分。

審裁處的結論

審裁處認為，對蔡先生不利的證據主要是基於其他人士在當時的想法，而在欠缺具體及確鑿證據的情況下，有關想法可能會被扭曲。因此，不論是透過直接考慮所有證據，還是從已證明的事實推論，審裁處均無法就委任問題得出任何結論。審裁處裁定，證監會無法證明蔡先生獲委任並且知道其獲委任為中國金屬交易小組主要人員或聯席主要人員的可能性，高於他沒有獲委任或不知悉其獲委任的可能性。因此審裁處裁定，蔡先生無須為交易小組的失責承擔個人責任，並撤銷禁止蔡先生重投業界五年的決定。

要點

審裁處的裁決實際地考慮和區別了「保薦人管理層」以及須就保薦人在上市申請中的失責承擔個人責任的「主要人員」或「保薦人主要人員」的不同角色和身分。此裁決指出了保薦人在上市項目中訂立清晰內部架構的重要性。若存在清晰的責任匯報架構，蔡先生當初便不會被誤當成保薦人主要人員，亦不會被禁止重投業界五年。