簡介

在偷拍裙底、黑客入侵、網絡詐騙、在網上發表具挑釁性言論等案件中，控方經常會引用《刑事罪行條例》（香港法例第200章）第161條的「有不誠實或犯罪意圖而取用電腦」罪行（「該罪行」）來提出檢控。在近期的原訟法庭案件Secretary of Justice v Cheng Ka-Yee and others [2018] HKCFI 1809中，法官裁定四名教師洩露一間學校的入學面試試題並不構成「目的在於使他人不誠實地獲益而取用電腦」罪行。該項裁決澄清及收窄了這項具爭議性條文的適用範圍。

背景及裁判官的裁決

本案涉及一間小學（「該小學」）的三名教師與另一間小學的一名教師（「該四人」）使用智能手機及一間學校的電腦來洩露該小學的入學面試試題圖片及文本。該四人被控觸犯《刑事罪行條例》第161條，其後於2016年獲九龍城裁判法院判處無罪。裁判官表示不能確定該三名小學教師是否曾被告知須將入學面試試題保密，而控方亦未能針對該四人證明Ghosh測試中關於「誠實」的客觀準則。在控方提出的覆核申請中，裁判官確認其無罪裁定。

原訟法庭的裁決

控方向原訟法庭提出上訴。高等法院暫委法官彭中屏認為，控方指某人應否受罰是取決於其用作通訊的設備類別這一法律觀點，是無法合理解釋的。通訊設備的使用，對有關的犯罪或不誠實圖謀來說僅屬次要，即使沒有該通訊設備仍可達致有關圖謀。法官亦裁定，使用某人自己的智能手機或使用並非未經授權使用的電腦來泄露題目並不構成「取用電腦」，故拒絕裁定該四人罪名成立。

彭中屏法官對「取用電腦」和「使用電腦」這兩種情況作出區分。他不認同「取用電腦」包括某人使用自己的智能手機來進行通訊、拍照或發送訊息。控方要證明犯罪行為，必須證明有人從某一電腦「未經授權而提取和使用資料」。

律政司已就本案提出上訴許可申請，而彭中屏法官亦已表示同意。假如終審法院批准有關上訴，這宗案件將會上訴至終審法院。

對言論自由的影響

人權組織對原訟法庭的裁決表示歡迎，他們批評該罪行已被濫用，超過了該法例條文的原來目的，一直被控方用來檢控在網上發表具挑釁性言論的網民。在原訟法庭收窄該罪行的範圍後，在網上發表具挑釁性言論應該不會被視作「取用電腦」，因為這一般不屬於從某一電腦「未經授權而提取和使用資料」的情況。

對偷拍裙底案的影響

本案澄清了該罪行的適用範圍，而律政司亦須暫停檢控與智能手機有關的罪行，包括偷拍裙底案件。除非原訟法庭的裁決被終審法院推翻，否則律政司必須考慮其他控罪，包括：普通法下的有違公德行為罪，《刑事罪行條例》（香港法例第200章）第160(3) 條下的遊蕩罪，或《公安條例》（香港法例第245章）第17B(2) 條下的公眾地方內擾亂秩序行為罪。

然而，這些交替控罪的元素與該罪行的元素不同。

• 就作出有違公德的行為罪而言，控方必須證明至少有兩人目擊事發的經過，而被告人所犯之事亦必須在公眾人士真正有機會目睹的地方發生。
• 就遊蕩導致他人擔心的控罪而言，控方必須證明犯事者一直在建築物的共用部分或附近徘徊、流連或逗留，包括入口大堂、門廊、洗手間、圍地、停車場等。此外，控方亦必須證明該人遊蕩導致任何人合理地擔心其安全或利益。
• 就於公眾地方內作出擾亂秩序行為罪而言，控方必須證明該行為在公眾場所發生，而受害人擔心自己會因該滋擾行為而受到傷害，而且該行為相當可能會觸怒香港普羅市民。

若控方以上述三項控罪提出檢控，有可能難以就某項罪行元素舉證，因此在偷拍裙底案件中，一直以來都使用較易舉證的「不誠實取用電腦」罪行來提出檢控。原訟法庭作出上述裁決後，控方今後在一些偷拍裙底案件中可能會較難就該罪行舉證。

本年5月，法律改革委員會的性罪行檢討小組委員會建議新訂一項窺淫罪，將未經同意下為了性的目的而對另一人進行觀察或視像記錄的行為刑事化。根據該報告，視像紀錄形式包括照片、錄影和數碼影像。倘若通過成為法例，這項罪行將會涵蓋使用智能手機和電腦以至其他器材的偷拍裙底案件，而無需引用《刑事罪行條例》第161條來就該等罪行提出檢控。

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