简介

在偷拍裙底、黑客入侵、网络诈骗、在网上发表具挑衅性言论等案件中，控方经常会引用《刑事罪行条例》（香港法例第200章）第161条的「有不诚实或犯罪意图而取用电脑」罪行（「该罪行」）来提出检控。在近期的原讼法庭案件Secretary of Justice v Cheng Ka-Yee and others [2018] HKCFI 1809中，法官裁定四名教师泄露一间学校的入学面试试题并不构成「目的在于使他人不诚实地获益而取用电脑」罪行。该项裁决澄清及收窄了这项具争议性条文的适用范围。

背景及裁判官的裁决

本案涉及一间小学（「该小学」）的三名教师与另一间小学的一名教师（「该四人」）使用智能手机及一间学校的电脑来泄露该小学的入学面试试题图片及文本。该四人被控触犯《刑事罪行条例》第161条，其后于2016年获九龙城裁判法院判处无罪。裁判官表示不能确定该三名小学教师是否曾被告知须将入学面试试题保密，而控方亦未能针对该四人证明Ghosh测试中关于「诚实」的客观准则。在控方提出的复核申请中，裁判官确认其无罪裁定。

原讼法庭的裁决

控方向原讼法庭提出上诉。高等法院暂委法官彭中屏认为，控方指某人应否受罚是取决于其用作通讯的设备类别这一法律观点，是无法合理解释的。通讯设备的使用，对有关的犯罪或不诚实图谋来说仅属次要，即使没有该通讯设备仍可达致有关图谋。法官亦裁定，使用某人自己的智能手机或使用并非未经授权使用的电脑来泄露题目并不构成「取用电脑」，故拒绝裁定该四人罪名成立。

彭中屏法官对「取用电脑」和「使用电脑」这两种情况作出区分。他不认同「取用电脑」包括某人使用自己的智能手机来进行通讯、拍照或发送讯息。控方要证明犯罪行为，必须证明有人从某一电脑「未经授权而提取和使用资料」。

律政司已就本案提出上诉许可申请，而彭中屏法官亦已表示同意。假如终审法院批准有关上诉，这宗案件将会上诉至终审法院。

对言论自由的影响

人权组织对原讼法庭的裁决表示欢迎，他们批评该罪行已被滥用，超过了该法例条文的原来目的，一直被控方用来检控在网上发表具挑衅性言论的网民。在原讼法庭收窄该罪行的范围后，在网上发表具挑衅性言论应该不会被视作「取用电脑」，因为这一般不属于从某一电脑「未经授权而提取和使用资料」的情况。

对偷拍裙底案的影响

本案澄清了该罪行的适用范围，而律政司亦须暂停检控与智能手机有关的罪行，包括偷拍裙底案件。除非原讼法庭的裁决被终审法院推翻，否则律政司必须考虑其他控罪，包括：普通法下的有违公德行为罪，《刑事罪行条例》（香港法例第200章）第160(3) 条下的游荡罪，或《公安条例》（香港法例第245章）第17B(2) 条下的公众地方内扰乱秩序行为罪。

然而，这些交替控罪的元素与该罪行的元素不同。

• 就作出有违公德的行为罪而言，控方必须证明至少有两人目击事发的经过，而被告人所犯之事亦必须在公众人士真正有机会目睹的地方发生。
• 就游荡导致他人担心的控罪而言，控方必须证明犯事者一直在建筑物的共用部分或附近徘徊、流连或逗留，包括入口大堂、门廊、洗手间、围地、停车场等。此外，控方亦必须证明该人游荡导致任何人合理地担心其安全或利益。
• 就于公众地方内作出扰乱秩序行为罪而言，控方必须证明该行为在公众场所发生，而受害人担心自己会因该滋扰行为而受到伤害，而且该行为相当可能会触怒香港普罗市民。

若控方以上述三项控罪提出检控，有可能难以就某项罪行元素举证，因此在偷拍裙底案件中，一直以来都使用较易举证的「不诚实取用电脑」罪行来提出检控。原讼法庭作出上述裁决后，控方今后在一些偷拍裙底案件中可能会较难就该罪行举证。

本年5月，法律改革委员会的性罪行检讨小组委员会建议新订一项窥淫罪，将未经同意下为了性的目的而对另一人进行观察或视像记录的行为刑事化。根据该报告，视像纪录形式包括照片、录影和数码影像。倘若通过成为法例，这项罪行将会涵盖使用智能手机和电脑以至其他器材的偷拍裙底案件，而无需引用《刑事罪行条例》第161条来就该等罪行提出检控。

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