香港應檢討「不誠實」的涵義
背景
「不誠實」是在盜竊、串謀欺詐等多種刑事罪行中控方必須證明的罪行元素。R v Ghosh [1982] QB 1053這宗重要案例，就「不誠實」元素制定了一個兩階段的測試，作為給予陪審團的指引（「Ghosh指引」）。該指引包括：
- 按照合理而誠實的人的行外客觀標準，被告人的行為是否不誠實（客觀測試）；及
- 被告人本身是否意識到，一般誠實的人會把他的行為視為不誠實（主觀測試）。
最近在英國的Ivey v Genting Casinos (UK) Ltd (trading as Crockfords Club) [2017] UKSC 67一案中，英國最高法院拒絕跟隨Ghosh指引的主觀測試，並就「不誠實」這項罪行元素重新制定測試。
案情
原告人是一名職業賭徒，他在被告人的賭場玩紙牌遊戲，贏了大約770萬英鎊。他在賭局中利用一種稱為花紋辨識或邊角分類的技巧，憑著紙牌背面花紋的細微差異來辨別高價值的紙牌，從而令自己於單靠運氣的遊戲中獲得較高的勝出機會。被告人拒絕向原告人付款，理由是原告人不公平地改變了賭局贏輸的或然率。原告人提出訴訟，追討他所贏的款項。
被告人認為，原告人違反了賭博合約中隱含的不得作弊條款，因此令合約無效。被告人更認為，原告人在賭博時作弊，觸犯了《2005年賭博法》第42條下的罪行。
原告人承認合約隱含了賭博時不得作弊的條款，但否認他的行為構成作弊或刑事罪行。
判決
作弊
英國最高法院指出，作弊的涵義在民事及刑事案件中是相同的，只是舉證標準不同。被告人有沒有作弊是由陪審團客觀判斷的問題，當中須考慮有關遊戲的性質和規則。就賭博而言，作弊本身就是不當的，最高法院認為不必加入「不誠實」這項元素來證明作弊。
原告人在一個本應純靠運氣取勝的賭博遊戲中蓄意辨別某些紙牌的行為，被裁定為作弊。
不誠實──Ghosh指引的問題
雖然英國最高法院裁定，「作弊」不涉及「不誠實」這項元素，但法院仍審視了「不誠實」的涵義，因為原告人提出了Ghosh指引中的主觀測試作為其抗辯理由之一。根據Ghosh指引，要證明被告人「不誠實」，則須證明有關行為不但客觀而言不誠實，而且主觀而言也不誠實，即被告人必須意識到，一般誠實的人會把他的行為視為不誠實。
不跟隨Ghosh指引的主要原因是其主觀測試（證明「不誠實」的重要元素之一）所產生的副作用。英國最高法院承認，如果被告人對於「誠實」的標準越扭曲，就越難在主觀測試中裁定其行為不誠實。換言之，即使被告人的行為會被社會上多數人視為不誠實，只要被告人自己認為他所做的事情沒有錯，他的行為便因此不屬於不誠實。
不誠實──重新制定測試
在檢視R v Ghosh一案之前的案例後，英國最高法院裁定，Ghosh指引中的主觀測試並不正確地反映法律，不應跟隨。但這不代表被告人的思想狀態是無關重要的，它只是變為在採用客觀測試時的相關因素或情況。在重新制定的測試下，被告人的思想狀態會在採用客觀測試時被考慮在內，而不是作為獨立的測試。
在重新制定的測試（「新測試」）下，進行事實裁斷時首先需確定被告人的實際所知或所信。他所相信之事合理與否，僅與他是否相信該事有關，而非額外規定他所信之事必須合理。一經確立被告人所知或所信之事的思想狀態，接下來的問題是，以一般合乎體統的人的標準，被告人的行為是否誠實。新測試實際上是一項客觀測試，無須被告人明白以客觀標準來說他的行為為不誠實。
英國最高法院在判詞的附帶意見中指出，如果採用新測試，被告人的行為會被視為不誠實。雖然被告人表示，他說的是真話，因為他不認為他的行為構成作弊，但最高法院表示，說真話只是評估誠實與否的特點之一，不能以此作定論；不誠實的人有時也會如實表達其不誠實的意見。
對香港的影響
在香港，法例並無界定何謂「不誠實」，但終審法院在Mo Yuk Ping v HKSAR [2007] HKCFA 386一案中確認了Ghosh指引，因此Ghosh指引的兩階段測試（即客觀測試及主觀測試）已在香港法院獲廣泛應用。
在英國最高法院重新制定Ghosh指引後，令香港法院（特別是終審法院）需要決定是否跟隨新測試。雖然Ivey v Genting Casinos (UK) Ltd一案的新測試並無約束力，而且是在民事案件中制定的，但這宗裁決對香港法院具參考價值，因為香港和英國對刑事案件中的「不誠實」元素採用類似的法律原則。
由於香港法院日常審理許多涉及「不誠實」元素的刑事罪行案件（例如香港法例第210章《盜竊罪條例》下的罪行），法院可能會重新審視Ghosh指引及新測試來確定「不誠實」的涵義及香港法院應採用的測試。
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