香港应检讨「不诚实」的涵义
背景
「不诚实」是在盗窃、串谋欺诈等多种刑事罪行中控方必须证明的罪行元素。R v Ghosh [1982] QB 1053这宗重要案例，就「不诚实」元素制定了一个两阶段的测试，作为给予陪审团的指引（「Ghosh指引」）。该指引包括：
- 按照合理而诚实的人的行外客观标准，被告人的行为是否不诚实（客观测试）；及
- 被告人本身是否意识到，一般诚实的人会把他的行为视为不诚实（主观测试）。
最近在英国的Ivey v Genting Casinos (UK) Ltd (trading as Crockfords Club) [2017] UKSC 67一案中，英国最高法院拒绝跟随Ghosh指引的主观测试，并就「不诚实」这项罪行元素重新制定测试。
案情
原告人是一名职业赌徒，他在被告人的赌场玩纸牌游戏，赢了大约770万英镑。他在赌局中利用一种称为花纹辨识或边角分类的技巧，凭着纸牌背面花纹的细微差异来辨别高价值的纸牌，从而令自己于单靠运气的游戏中获得较高的胜出机会。被告人拒绝向原告人付款，理由是原告人不公平地改变了赌局赢输的或然率。原告人提出诉讼，追讨他所赢的款项。
被告人认为，原告人违反了赌博合约中隐含的不得作弊条款，因此令合约无效。被告人更认为，原告人在赌博时作弊，触犯了《2005年赌博法》第42条下的罪行。
原告人承认合约隐含了赌博时不得作弊的条款，但否认他的行为构成作弊或刑事罪行。
判决
作弊
英国最高法院指出，作弊的涵义在民事及刑事案件中是相同的，只是举证标准不同。被告人有没有作弊是由陪审团客观判断的问题，当中须考虑有关游戏的性质和规则。就赌博而言，作弊本身就是不当的，最高法院认为不必加入「不诚实」这项元素来证明作弊。
原告人在一个本应纯靠运气取胜的赌博游戏中蓄意辨别某些纸牌的行为，被裁定为作弊。
不诚实──Ghosh指引的问题
虽然英国最高法院裁定，「作弊」不涉及「不诚实」这项元素，但法院仍审视了「不诚实」的涵义，因为原告人提出了Ghosh指引中的主观测试作为其抗辩理由之一。根据Ghosh指引，要证明被告人「不诚实」，则须证明有关行为不但客观而言不诚实，而且主观而言也不诚实，即被告人必须意识到，一般诚实的人会把他的行为视为不诚实。
不跟随Ghosh指引的主要原因是其主观测试（证明「不诚实」的重要元素之一）所产生的副作用。英国最高法院承认，如果被告人对于「诚实」的标准越扭曲，就越难在主观测试中裁定其行为不诚实。换言之，即使被告人的行为会被社会上多数人视为不诚实，只要被告人自己认为他所做的事情没有错，他的行为便因此不属于不诚实。
不诚实──重新制定测试
在检视R v Ghosh一案之前的案例后，英国最高法院裁定，Ghosh指引中的主观测试并不正确地反映法律，不应跟随。但这不代表被告人的思想状态是无关重要的，它只是变为在采用客观测试时的相关因素或情况。在重新制定的测试下，被告人的思想状态会在采用客观测试时被考虑在内，而不是作为独立的测试。
在重新制定的测试（「新测试」）下，进行事实裁断时首先需确定被告人的实际所知或所信。他所相信之事合理与否，仅与他是否相信该事有关，而非额外规定他所信之事必须合理。一经确立被告人所知或所信之事的思想状态，接下来的问题是，以一般合乎体统的人的标准，被告人的行为是否诚实。新测试实际上是一项客观测试，无须被告人明白以客观标准来说他的行为为不诚实。
英国最高法院在判词的附带意见中指出，如果采用新测试，被告人的行为会被视为不诚实。虽然被告人表示，他说的是真话，因为他不认为他的行为构成作弊，但最高法院表示，说真话只是评估诚实与否的特点之一，不能以此作定论；不诚实的人有时也会如实表达其不诚实的意见。
对香港的影响
在香港，法例并无界定何谓「不诚实」，但终审法院在Mo Yuk Ping v HKSAR [2007] HKCFA 386一案中确认了Ghosh指引，因此Ghosh指引的两阶段测试（即客观测试及主观测试）已在香港法院获广泛应用。
在英国最高法院重新制定Ghosh指引后，令香港法院（特别是终审法院）需要决定是否跟随新测试。虽然Ivey v Genting Casinos (UK) Ltd一案的新测试并无约束力，而且是在民事案件中制定的，但这宗裁决对香港法院具参考价值，因为香港和英国对刑事案件中的「不诚实」元素采用类似的法律原则。
由于香港法院日常审理许多涉及「不诚实」元素的刑事罪行案件（例如香港法例第210章《盗窃罪条例》下的罪行），法院可能会重新审视Ghosh指引及新测试来确定「不诚实」的涵义及香港法院应采用的测试。
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