在涉及代孕安排等當今具爭議性的議題上，香港一直未有明確的法律原則。法院最近在S v J [2017] 5 HKLRD 129 這宗棘手案件中，發現委託代母產子的夫婦一旦決定離婚，現行法例未能保障子女的利益。

背景

案中的S與J於2011年結婚，夫妻二人均為香港永久居民。他們決定在印度進行兩次代孕安排，但事先並沒有徵詢任何法律意見。他們選擇印度，是因為當地是少數可在出生證明書上註明基因父母姓名的國家之一。S和J使用自己的配子（gametes），由代母於2013年在印度誕下兩名子女，其後成功為子女申請訪客簽證，把子女帶回香港。

約於2015年，S與J關係破裂，在香港家事法庭展開離婚訴訟。丈夫向法院申請根據《父母與子女條例》（香港法例第429章）第12條頒發判定父母令，以使正辦理離婚的兩人成為子女的合法父母，並永久斷絕與印度代孕父母的關係。但妻子並不了解獲取判定父母令的重要性，她認為加拿大是適合子女成長的地方，擔心此命令會影響她把子女帶往加拿大的權利，因此拒絕參與申請判定父母令的程序。

法院在考慮相關法例後，裁定作為單一申請人的丈夫在法律上不符合申請判定父母令的資格，因為法例規定此命令須夫婦雙方共同申請。由於妻子沒有參與申請程序，丈夫唯有撤回申請。

法律真空

法院接下來考慮應作出甚麼命令保護子女的利益。其中一個方法是根據《未成年人監護條例》（香港法例第13章）第8D(2)(b) 條為子女委任監護人，該條文規定：

「在以下情況下，法院如認為合適，可應任何人的申請，委任該人為某未成年人的監護人…… (b)該未成年人沒有父母、監護人及其他對其擁有父母的權利的人。」

因此，在根據《未成年人監護條例》第8D(2)(b) 條為子女委任監護人之前，子女本身必須沒有「父母」。然而，法院認為在法律上，《父母與子女條例》相關條文的綜合效力是，即使胚胎是使用離婚夫婦的配子產生的，而且子女的出生證明書上印有離婚夫婦的姓名，但印度代母及她們的丈夫仍被視為子女的合法父母。此外，法院指出，香港並不承認代孕父母放棄父母權利。因此，法院認為它無權為兩名子女發出監護令。

對於這種情況，法院承認所面臨的情況其實是一個「法律真空」。由於這對夫婦的婚姻已經完全破裂，法院必須決定如何保護子女的利益及怎樣才最符合子女的最佳利益。最終，法院行使酌情權，援用法院的監護權使子女受法院監護，即有關子女利益的重大決定必須提交法院處理。妻子獲得兩名子女照顧及管束權，而丈夫有權探望子女。法院亦明確表示，長遠而言，二人可考慮根據《領養條例》（香港法例第290章）第5(1) 條申請領養，並應立即著手申請以確保子女有適當而穩定的家庭生活。

總結

雖然此案顯示，香港法例未能處理同時涉及代孕安排及離婚程序的問題，亦無礙法院行使監護權以保障子女的利益，然而，對於當今此類具爭議性的問題，香港法例的處理方式仍然非常不明確。因此，有意委託代母產子的夫婦在開始任何代孕安排之前請先徵詢有關法律意見。