在涉及代孕安排等当今具争议性的议题上，香港一直未有明确的法律原则。法院最近在S v J [2017] 5 HKLRD 129 这宗棘手案件中，发现委托代母产子的夫妇一旦决定离婚，现行法例未能保障子女的利益。

背景

案中的S与J于2011年结婚，夫妻二人均为香港永久居民。他们决定在印度进行两次代孕安排，但事先并没有征询任何法律意见。他们选择印度，是因为当地是少数可在出生证明书上注明基因父母姓名的国家之一。S和J使用自己的配子（gametes），由代母于2013年在印度诞下两名子女，其后成功为子女申请访客签证，把子女带回香港。

约于2015年，S与J关系破裂，在香港家事法庭展开离婚诉讼。丈夫向法院申请根据《父母与子女条例》（香港法例第429章）第12条颁发判定父母令，以使正办理离婚的两人成为子女的合法父母，并永久断绝与印度代孕父母的关系。但妻子并不了解获取判定父母令的重要性，她认为加拿大是适合子女成长的地方，担心此命令会影响她把子女带往加拿大的权利，因此拒绝参与申请判定父母令的程序。

法院在考虑相关法例后，裁定作为单一申请人的丈夫在法律上不符合申请判定父母令的资格，因为法例规定此命令须夫妇双方共同申请。由于妻子没有参与申请程序，丈夫唯有撤回申请。

法律真空

法院接下来考虑应作出甚么命令保护子女的利益。其中一个方法是根据《未成年人监护条例》（香港法例第13章）第8D(2)(b) 条为子女委任监护人，该条文规定：

「在以下情况下，法院如认为合适，可应任何人的申请，委任该人为某未成年人的监护人…… (b) 该未成年人没有父母、监护人及其他对其拥有父母的权利的人。」

因此，在根据《未成年人监护条例》第8D(2)(b) 条为子女委任监护人之前，子女本身必须没有「父母」。然而，法院认为在法律上，《父母与子女条例》相关条文的综合效力是，即使胚胎是使用离婚夫妇的配子产生的，而且子女的出生证明书上印有离婚夫妇的姓名，但印度代母及她们的丈夫仍被视为子女的合法父母。此外，法院指出，香港并不承认代孕父母放弃父母权利。因此，法院认为它无权为两名子女发出监护令。

对于这种情况，法院承认所面临的情况其实是一个「法律真空」。由于这对夫妇的婚姻已经完全破裂，法院必须决定如何保护子女的利益及怎样才最符合子女的最佳利益。最终，法院行使酌情权，援用法院的监护权使子女受法院监护，即有关子女利益的重大决定必须提交法院处理。妻子获得两名子女照顾及管束权，而丈夫有权探望子女。法院亦明确表示，长远而言，二人可考虑根据《领养条例》（香港法例第290章）第5(1) 条申请领养，并应立即着手申请以确保子女有适当而稳定的家庭生活。

总结

虽然此案显示，香港法例未能处理同时涉及代孕安排及离婚程序的问题，亦无碍法院行使监护权以保障子女的利益，然而，对于当今此类具争议性的问题，香港法例的处理方式仍然非常不明确。因此，有意委托代母产子的夫妇在开始任何代孕安排之前请先征询有关法律意见。