簡介

2019年5月17日，競爭事務審裁處（「審裁處」）就競爭事務委員會（「競委會」）提出的兩宗執法訴訟頒下了裁決。兩宗案件分別為Competition Commission v Nutanix Hong Kong Limited and Others [2019] HKCT 2及Competition Commission v W. Hing Construction Company Limited and Others [2019] HKCT 3，兩者均涉及違反第一行為守則，即禁止任何以反競爭為「目的」或具有反競爭「效果」的協議。本文將探討Competition Commission v Nutanix Hong Kong Limited and Others一案。香港法例第619章《競爭條例》第6條訂明：

「(1)    如某協議、經協調做法或業務實體組織的決定的目的或效果，是妨礙、限制或扭曲在香港的競爭，則任何業務實體 ——

(a)     不得訂立或執行該協議；

(b)     不得從事該經協調做法；或

(c)     不得作為該組織的成員，作出或執行該決定。」

背景

在本案中，競委會指各答辯人在香港基督教女青年會（「女青年會」）招標採購電腦設備過程中的行為構成「圍標」，一種「嚴重的反競爭行為」，因此違反了第一行為守則。

2016年7月，女青年會招標邀請供應商提供及安裝由Nutanix Hong Kong Limited（「Nutanix」）生產的雲端伺服器系統，BT Hong Kong Limited（「BT」）入標。根據女青年會的採購政策，最少要有五名投標者；如收到少於五份標書，便須經特別批准才會批出合約。由於女青年會只收到BT一份標書，首次招標流標。

在第二次招標時，Nutanix的區域客戶經理洪某與BT的售前技術經理陳某協定，由洪某從Nutanix的友好營銷夥伴取得四份「虛假標書」。陳某將BT的完整投標文件（包括入標價）交給洪某，然後洪某準備了四份分別由SiS International Limited（「SiS」）、Innovix Distribution Limited（「Innovix」）、Tech-21 Systems Limited（「Tech-21」）及另一家資訊科技公司發出、但入標價遠高於BT的標書，並分別與SiS的產品經理石某、Innovix的產品經理蕭某、Tech-21的銷售經理吳某及該另一資訊科技公司的朋友協議，簽署由他安排提交的標書。除了BT提交的標書，SiS、Innovix及Tech-21也根據上述協議各自向女青年會提交了一份虛假標書。

裁決

Nutanix與BT的協議

縱觀整體證據，審裁處認為，洪某及陳某協議取得四份「虛假標書」（即從SiS、Innovix、Tech-21及另一資訊科技公司取得），以湊夠標書數目，確保女青年會第二次招標不會流標。陳某與洪某的往來電郵顯示，陳某不但向洪某提供商業機密資料（包括BT的入標價）、協助編製虛假標書，還要求Nutanix的營銷夥伴提交「至少提高30% 價格」的標書。證據亦顯示Nutanix非常希望能確保BT中標，多次追問怎樣可以協助BT中標。

很明顯，陳某及洪某安排提交虛假標書之意不在中標，而是在於確保BT中標。陳某表示他「蓄意更改每份文件的字眼」，因為他「希望避免提交完全相同的文件，否則會引起女青年會懷疑」。陳某顯然知道他與洪某的協議是不能接受的，一旦被發現便無法誤導女青年會。

Nutanix與SiS的協議

審裁處認為，根據洪某與陳某的協議，洪某需要促使石某以SiS的名義提交虛假標書。石某應洪某的要求，同意以SiS的名義向女青年會提交一份標書，但只是為了湊夠標書數目，確保招標有效，而非真正為了競標而提交。他們均不期望或預期SiS中標，因為他們知道洪某告訴他們的入標價高於BT的入標價。

Nutanix、BT與Innovix的協議

證據顯示，根據洪某與陳某的協議，洪某需要蕭某的協助，才能以Innovix的名義向女青年會提交虛假標書，湊夠標書數目。蕭某知道Innovix的標書（尤其是入標價）是洪某在沒有詢問Innovix的任何人的情況下編製的。他們三方均知道Innovix不期望中標，提交標書只是為了協助BT中標。因此審裁處裁定，Nutanix、BT與Innovix訂立了三邊協議。

Nutanix與Tech-21的協議

審裁處認為，根據洪某與陳某的協議，洪某需要取得Tech-21的虛假標書。投標文件（尤其是入標價）是洪某在沒有詢問Tech-21中任何人的情況下編製的。吳某知道Tech-21不期望中標，而且不關心此事（從Tech-21沒有妥當填寫標書、提交所需文件、亦沒有保存已簽署標書的副本可見）。

行為及知情的歸屬

根據《競爭條例》第2條，「業務實體」的定義是「任何從事經濟活動的實體（不論其法定地位或獲取資金的方式），包括從事經濟活動的自然人」。本案的爭論點之一，就是SiS僱員石某所作出的行為及知道的事情，是否可被視為SiS所作出的行為及知道的事情。

根據《競爭條例》第91條，「牽涉入違反某競爭守則的人」可以指「企圖違反該守則」並且「直接或間接以任何方式，明知而關涉違反該守則，或成為違反該守則的一分子」的人。假如業務實體由於僱員的行為不被視為業務實體的行為而無須負責，那麼僱員同樣無須根據第91條承擔責任。因此，涉案僱員的行為與業務實體之間必須有充分關連，才可恰當地被視為後者的一分子。

審裁處裁定，石某的行為不被視為SiS的行為，主要理由如下：(i) 石某僅獲授權向客戶提供臨時報價單，最終報價仍須經上司批准；(ii) SiS甚少向最終用戶供應Nutanix產品，亦從未參與該等產品的投標；及 (iii) 雖然標書蓋有SiS的公司印章，但石某根本無權使用該印章。

以反競爭為目的

審裁處認為，上述安排以反競爭為目的，旨在誤導女青年會，令其誤以為在投標過程中有真正的競爭，從而向BT批出合約。此圍標行為目的是令女青年會誤以為有競爭，能夠從彼此獨立的標書中挑選，但事實上大部分標書都是虛假的。上述協議及行為被裁定為干擾及扭曲招標過程，目的是妨礙、限制或扭曲競爭。

總結

審裁處清楚表明，僱員作出的反競爭行為不會自動被視為僱主的行為，而是取決於多項因素，包括僱員是否按業務實體的指示行事或獲授權代表業務實體行事，以及業務實體是否與其僱員的行為劃清界線。

本案對於各行各業的市場參與者均有重要啟示，因為它確認了競委會打擊圍標行為（一般是誤導招標者以為在招標過程中有真正的競爭）的執法優先次序。整體而言，審裁處裁定競委會在本案及Competition Commission v W. Hing Construction Company Limited and Others一案（見本期通訊的另一篇文章）勝訴的裁決，是香港打擊反競爭行為的重要里程。

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