简介

2019年5月17日，竞争事务审裁处（「审裁处」）就竞争事务委员会（「竞委会」）提出的两宗执法诉讼颁下了裁决。两宗案件分别为Competition Commission v Nutanix Hong Kong Limited and Others [2019] HKCT 2及Competition Commission v W. Hing Construction Company Limited and Others [2019] HKCT 3，两者均涉及违反第一行为守则，即禁止任何以反竞争为「目的」或具有反竞争「效果」的协议。本文将探讨Competition Commission v Nutanix Hong Kong Limited and Others一案。香港法例第619章《竞争条例》第6条订明：

「(1)    如某协议、经协调做法或业务实体组织的决定的目的或效果，是妨碍、限制或扭曲在香港的竞争，则任何业务实体 ——

(a)     不得订立或执行该协议；

(b)     不得从事该经协调做法；或

(c)     不得作为该组织的成员，作出或执行该决定。」

背景

在本案中，竞委会指各答辩人在香港基督教女青年会（「女青年会」）招标采购电脑设备过程中的行为构成「围标」，一种「严重的反竞争行为」，因此违反了第一行为守则。

2016年7月，女青年会招标邀请供应商提供及安装由Nutanix Hong Kong Limited（「Nutanix」）生产的云端伺服器系统，BT Hong Kong Limited（「BT」）入标。根据女青年会的采购政策，最少要有五名投标者；如收到少于五份标书，便须经特别批准才会批出合约。由于女青年会只收到BT一份标书，首次招标流标。

在第二次招标时，Nutanix的区域客户经理洪某与BT的售前技术经理陈某协定，由洪某从Nutanix的友好营销伙伴取得四份「虚假标书」。陈某将BT的完整投标文件（包括入标价）交给洪某，然后洪某准备了四份分别由SiS International Limited（「SiS」）、Innovix Distribution Limited（「Innovix」）、Tech-21 Systems Limited（「Tech-21」）及另一家资讯科技公司发出、但入标价远高于BT的标书，并分别与SiS的产品经理石某、Innovix的产品经理萧某、Tech-21的销售经理吴某及该另一资讯科技公司的朋友协议，签署由他安排提交的标书。除了BT提交的标书，SiS、Innovix及Tech-21也根据上述协议各自向女青年会提交了一份虚假标书。

裁决

Nutanix与BT的协议

纵观整体证据，审裁处认为，洪某及陈某协议取得四份「虚假标书」（即从SiS、Innovix、Tech-21及另一资讯科技公司取得），以凑够标书数目，确保女青年会第二次招标不会流标。陈某与洪某的往来电邮显示，陈某不但向洪某提供商业机密资料（包括BT的入标价）、协助编制虚假标书，还要求Nutanix的营销伙伴提交「至少提高30% 价格」的标书。证据亦显示Nutanix非常希望能确保BT中标，多次追问怎样可以协助BT中标。

很明显，陈某及洪某安排提交虚假标书之意不在中标，而是在于确保BT中标。陈某表示他「蓄意更改每份文件的字眼」，因为他「希望避免提交完全相同的文件，否则会引起女青年会怀疑」。陈某显然知道他与洪某的协议是不能接受的，一旦被发现便无法误导女青年会。

Nutanix与SiS的协议

审裁处认为，根据洪某与陈某的协议，洪某需要促使石某以SiS的名义提交虚假标书。石某应洪某的要求，同意以SiS的名义向女青年会提交一份标书，但只是为了凑够标书数目，确保招标有效，而非真正为了竞标而提交。他们均不期望或预期SiS中标，因为他们知道洪某告诉他们的入标价高于BT的入标价。

Nutanix、BT与Innovix的协议

证据显示，根据洪某与陈某的协议，洪某需要萧某的协助，才能以Innovix的名义向女青年会提交虚假标书，凑够标书数目。萧某知道Innovix的标书（尤其是入标价）是洪某在没有询问Innovix的任何人的情况下编制的。他们三方均知道Innovix不期望中标，提交标书只是为了协助BT中标。因此审裁处裁定，Nutanix、BT与Innovix订立了三边协议。

Nutanix与Tech-21的协议

审裁处认为，根据洪某与陈某的协议，洪某需要取得Tech-21的虚假标书。投标文件（尤其是入标价）是洪某在没有询问Tech-21中任何人的情况下编制的。吴某知道Tech-21不期望中标，而且不关心此事（从Tech-21没有妥当填写标书、提交所需文件、亦没有保存已签署标书的副本可见）。

行为及知情的归属

根据《竞争条例》第2条，「业务实体」的定义是「任何从事经济活动的实体（不论其法定地位或获取资金的方式），包括从事经济活动的自然人」。本案的争论点之一，就是SiS雇员石某所作出的行为及知道的事情，是否可被视为SiS所作出的行为及知道的事情。

根据《竞争条例》第91条，「牵涉入违反某竞争守则的人」可以指「企图违反该守则」并且「直接或间接以任何方式，明知而关涉违反该守则，或成为违反该守则的一分子」的人。假如业务实体由于雇员的行为不被视为业务实体的行为而无须负责，那么雇员同样无须根据第91条承担责任。因此，涉案雇员的行为与业务实体之间必须有充分关连，才可恰当地被视为后者的一分子。

审裁处裁定，石某的行为不被视为SiS的行为，主要理由如下：(i) 石某仅获授权向客户提供临时报价单，最终报价仍须经上司批准；(ii) SiS甚少向最终用户供应Nutanix产品，亦从未参与该等产品的投标；及 (iii) 虽然标书盖有SiS的公司印章，但石某根本无权使用该印章。

以反竞争为目的

审裁处认为，上述安排以反竞争为目的，旨在误导女青年会，令其误以为在投标过程中有真正的竞争，从而向BT批出合约。此围标行为目的是令女青年会误以为有竞争，能够从彼此独立的标书中挑选，但事实上大部分标书都是虚假的。上述协议及行为被裁定为干扰及扭曲招标过程，目的是妨碍、限制或扭曲竞争。

总结

审裁处清楚表明，雇员作出的反竞争行为不会自动被视为雇主的行为，而是取决于多项因素，包括雇员是否按业务实体的指示行事或获授权代表业务实体行事，以及业务实体是否与其雇员的行为划清界线。

本案对于各行各业的市场参与者均有重要启示，因为它确认了竞委会打击围标行为（一般是误导招标者以为在招标过程中有真正的竞争）的执法优先次序。整体而言，审裁处裁定竞委会在本案及Competition Commission v W. Hing Construction Company Limited and Others一案（见本期通讯的另一篇文章）胜诉的裁决，是香港打击反竞争行为的重要里程。

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