簡介

2020年1月10日，競爭事務委員會（「競委會」）首次根據香港法例第619章《競爭條例》第67(2) 條，對一間操控海洋公園公司（「海洋公園」）招標程序的軟件供應商發出違章通知書。競委會是在其中一名投標者根據競委會的《為從事合謀行為之業務實體而設的寬待政策》（見2019年8月份通訊）申請寬待時，首次得知有關合謀行為。另外，上述安排中的另一名投標者Quantr Limited（「Quantr」）因拒絕承諾遵守競委會建議的規定，競委會決定在競爭事務審裁處（「審裁處」）對Quantr展開訴訟。

背景

2017年初，海洋公園的資訊科技部門進行招標程序，以採購一套資訊科技流程自動化軟件的供應及安裝服務，將公司某些文書工作程序自動化（「招標程序」）。海洋公園最初於2017年3月接觸Nintex Proprietary Limited（「Nintex」）洽談採購其軟件。Nintex當時的北亞區域經理（「Nintex代表」）與海洋公園展開初步討論，其間披露了項目要求、範圍、財政預算及規模。然而，由於Nintex並不提供軟件裝置服務，因此海洋公園於2017年6月9日進行了招標程序，邀請Nintex的四間轉售商提供以下項目的報價：(i) 軟件；及 (ii) 附帶的軟件安裝及開發服務。有意競投的轉售商須於2017年6月15日下午3時30分前將填妥的報價表交回海洋公園。四間投標公司（包括Quantr及另一間X公司）均由Nintex推薦。

Nintex代表知道海洋公園的預算金額及四間投標公司在投標程序中是競爭對手，他在海洋公園發出報價邀請後不久，便透過WhatsApp與Quantr的唯一董事兼股東張先生以及X公司的代表（「X先生」）溝通。Nintex代表運用他身為Quantr及X公司的供應商的影響力向兩間公司施壓，要求他們在提交各自的報價表前與對方溝通。Nintex代表明確要求張先生及X先生決定及協調他們兩者之間誰應中標，更指明即使X公司中標，X先生亦應把工作交由Quantr執行。

在Nintex代表的建議和壓力下，張先生及X先生交換了各自的報價。其後，張先生向Nintex代表提供了有關對話訊息的屏幕截圖。在評估各投標者的報價及技術實力後，海洋公園於2017年6月28日將項目判給Quantr並向其發出訂單。

競委會的決定

適用法例

《競爭條例》第6(1) 條所載的第一行為守則規定，「如某協議、經協調做法或業務實體組織的決定的目的或效果，是妨礙、限制或扭曲在香港的競爭，則任何業務實體：

1. 不得訂立或執行該協議；
2. 不得從事該經協調做法；或
3. 不得作為該組織的成員，作出或執行該決定。」

嚴重反競爭行為

《競爭條例》第2(1) 條就第一行為守則定義了若干「嚴重反競爭行為」，包括：

1. 訂定、維持、調高或控制貨品或服務的供應價格；
2. 為生產或供應貨品或服務而編配銷售、地域、顧客或市場；
3. 訂定、維持、控制、防止、限制或消除貨品或服務的生產或供應；
4. 圍標。

是否存在「協議」

審裁處早前在另一宗案件（Competition Commission v Nutanix Hong Kong Limited v Ors [2019] HKCT 2）裁定，只要有關各方「意見相合」或「意向一致」，表現該協議的方式並不重要。

Nintex、Quantr及X公司是三間獨立的業務實體，而Quantr及X公司是同在招標程序中競爭的對手，他們本應各自釐定價格及獨立提交報價表，並應避免與對方直接或間接接觸。然而，Quantr及X公司卻在毫無合理業務理由下互通敏感的價格資料。因此，競委會認為他們交換未來定價意向的資料，屬於經協調做法形式的合謀定價行為。

雖然Nintex沒有直接參與張先生及Ｘ先生的溝通，但他是拉攏兩間公司並指示他們交換資料的人。因此，競委會認為Nintex是協議及／或經協調做法的其中一方，其目的為損害市場正常競爭的有效運作。

違規情況

基於上述裁斷，競委會裁定，Nintex（透過其代表的行為）與Quantr及X公司以妨礙、限制或扭曲競爭為目的而訂立協議及／或進行經協調的做法。此安排實際上大幅減低了Quantr與X公司之間在策略上的不確定性，並扭曲了招標程序的正常競爭過程，因而違反《競爭條例》第6條的第一行為守則。

Nintex代表的行為顯然亦構成《競爭條例》第2(1) 條所指的嚴重反競爭行為，即訂定、維持、調高或控制貨品或服務的供應價格。

發出違章通知書

從競委會的調查所見，相信Nintex的管理層是在競委會聯絡該公司進行調查後，才得悉上述違規情況，因為所有相關的通訊均是以Nintex代表的私人電話進行。該公司在得悉事件後，一直盡力配合競委會的調查工作。

因此，競委會於2020年1月10日決定，就Nintex違反第一行為守則對其發出違章通知書。根據《競爭條例》第67(1) 條，如競委會有合理因由相信任何人的行為違反了第一行為守則，而尚未就該項違反在審裁處提起法律程序，競委會可向該人發出違章通知書。競委會發出違章通知書，即提出不對該人提起法律程序，但條件是該人須承諾遵守通知書的規定，包括：

1. 承認Nintex（由於其代表的行為）違反了《競爭條例》第6條的第一行為守則；及
2. 承諾在保密信件指定的期間內，採納及實施令競委會滿意的有效競爭合規計劃。

回應違章通知書

收到違章通知書的人士可以（但非必須）承諾遵守競委會的規定，並在指定的遵守期內向競委會提交合規計劃。若妥為遵守規定，競委會則不會在審裁處控告違規人士。然而，《競爭條例》第68條訂明，接收者如不願意遵守違章通知書的規定，則無責任作出承諾。其後，競委會可在審裁處提出訴訟，請求發出各項命令。

在本案中，Nintex選擇作出承諾，並於2020年1月16日向競委會提交競爭合規計劃的詳情。Nintex承諾：

1. 向其員工及授權轉售商傳閱競委會的資料，以提高他們對競爭法的認識；
2. 修訂其內部競爭法合規政策（詳情保密），其董事亦須作出個人承諾，承諾遵守該政策；
3. 修改其標準轉售商協議，以註明訂約方在委任期內不得進行任何反競爭行為；
4. 所有員工必須參加競委會的培訓課程；及
5. 自費委聘一間律師事務所，以監察合規情況。

總結

競委會清楚表明，競委會無需證明某業務實體有參與或同意某項反競爭協議的每一部分，但仍可裁定該業務實體須就整份協議負責。就如在本案中，即使一方只是參與了合謀協議的某些部分，但假如該方知道或理應知道其行為是意圖損害市場正常競爭的整體計劃的一部分，則很大可能仍會被裁定須就串謀行為負責。

此外，本案亦訂下先例，任何人士如被裁定為違反了第一或第二行為守則，而競委會提出對該人發出違章通知書而不在競爭事務審裁處提出訴訟，該人則應盡力承諾遵守違章通知書中的規定，因為這樣能避免在審裁處進行訴訟所需的時間和資源，也許是更容易解決事件的方法。