簡介

2016年6月，證券及期貨事務監察委員會（「證監會」）更新了關於「《證券及期貨條例》下『投資要約』」的答問錄（「答問錄」）。答問錄新增的附件1就涉及房地產權益的集體投資計劃提供了指引。是次答問錄的更新值得關注，因為證監會列舉了若干例子闡明對此類集體投資計劃的規管機制。不過，答問錄應與一宗區域法院裁定集體投資計劃營辦人（被告人）無牌經營證券交易罪名不成立的案例一併閱讀，以更充分理解規管機制。

集體投資計劃的規管機制

證監會把《證券及期貨條例》對「集體投資計劃」的定義總結為以下四個元素：

• 計劃必須涉及就任何財產而作出的安排；
• 即使投資者有權就財產的管理獲諮詢或發出指示，他們對該財產的管理並無日常控制；
• 該財產整體上是由營辦有關安排的人或代該人管理的，及／或投資者的供款和用以付款給他們的利潤或收益是匯集的；及
• 有關安排的目的或作用，是使投資者能夠分享或收取：(i) 從該財產的取得、持有、管理或處置而產生的利潤、收益或其他回報，或 (ii) 從該財產的任何權益的取得、持有、處置或贖回而產生的，或因行使該等權益的任何權利而產生的，或因該等權益屆滿而產生的款項或其他回報。

《證券及期貨條例》第103條禁止發出推銷材料邀請公眾認購集體投資計劃的權益，違反此條文屬刑事罪行。然而，此條文並不禁止擬只向專業投資者發出的推銷材料。

此外，根據《證券及期貨條例》，集體投資計劃屬於「證券」的一種，其交易屬受規管活動，必須獲得證監會發出的相關牌照方可進行。任何人如未領有牌照而經營證券交易，即屬違反《證券及期貨條例》第114條的刑事罪行。

換言之，任何人如未領有牌照而營辦集體投資計劃，並向公眾發出廣告推廣該計劃，他可能干犯兩項罪行，面臨被判處罰款及監禁的風險。

涉及房地產權益的集體投資計劃

根據《證券及期貨條例》，「財產」包括土地及土地的產業。因此，符合《證券及期貨條例》中集體投資計劃定義的房地產投資安排，屬於集體投資計劃規管機制的規管範疇。

答問錄的附件1列舉了若干例子闡明何種安排屬於房地產集體投資計劃，其概要如下：

• 涉及酒店／度假村、服務式住宅、學生宿舍及商場的權益的房地產項目很可能屬集體投資計劃。
• 如投資者在房地產項目中擁有個別單位，而該單位用作出租、租金是匯集的、並有管理人決定出租事務，那麽該項目很可能屬集體投資計劃。
• 即使租金或收益並不是匯集的，如財產整體上是由營辦有關安排的人或代該人管理的，則有關安排仍可能屬集體投資計劃。
• 如在一個安排中，部分投資者有日常控制，但其餘投資者沒有，則有關安排屬集體投資計劃。
• 如在一個安排中，在同一項目中擁有不同單位的多名投資者委任同一名地產代理代其出租單位，有關安排是否屬集體投資計劃取決於實際情況。但是，
  • 如該名地產代理按相關代理協議下指明的條款處理管理事宜，以代其出租單位，則該名地產代理並不是管理該等單位；及
  • 個別投資者會就其本人的單位作出與賺取利潤有關的指示及關鍵決定，

則有關安排一般不屬於集體投資計劃。

• 以下安排一般不屬於集體投資計劃：
  • 管理代理人負責管理該項目及安排各投資者與租客訂立租約；
  • 由投資者挑選租客及決定租約條款；
  • 該代理人負責經營該項目及處理與租客的關係，包括收租及就維修、保險、清潔和保安作出安排；及
  • 個別投資者所收取的租金是來自其本人的單位所收到的租金。
• 如在一個安排中，管理代理人負責決定公用地方的清潔及保養等對利潤有間接貢獻的事宜，或者能為所有投資者取得保險的整體折扣等，有關安排一般不屬於集體投資計劃。

證監會亦清楚表明，房地產集體投資計劃如欲取得證監會認可，須符合《房地產投資信託基金守則》下的所有適用規定，包括：

• 該集體投資計劃必須在香港聯合交易所有限公司上市；
• 該集體投資計劃的管理人必須獲證監會或被證監會視為可接納的某海外制度的監管機構發牌；
• 必須委任受託人；及
• 該集體投資計劃的資產必須分開存放及以信託形式持有。

區域法院裁決及其影響

即使有房地產集體投資計劃的規管機制，今年4月仍有兩名未經認可集體投資計劃的營辦者被裁定罪名不成立。在香港特別行政區 訴 IPFUND Asset Management Limited及冼仲彥 DCCC 23/2015一案中，第一被告人是一家香港公司，第二被告人是該公司的董事。他們營辦一個房地產投資項目，邀請投資者認購多間香港私人空殼公司的股份，認購款項用於購買及轉售物業，並將購買及轉售物業的利潤分派給投資者。各被告人被控無牌經營證券交易，違反《證券及期貨條例》第114條。

法官認為該等房地產投資項目屬集體投資計劃。但是，由於《證券及期貨條例》中「證券」的定義清楚訂明不包括香港私人公司的股份，各被告人不能被視為經營證券交易。因此，無牌經營證券交易的控罪不成立。

由此案可見，《證券及期貨條例》似乎未必禁止以投資香港私人空殼公司股份的方式經營未經認可的集體投資計劃。證監會更新的答問錄中關於集體投資計劃的問答，應與本案的裁決一併閱讀。儘管如此，此案不應被過度解讀為否定集體投資計劃的規管機制。須留意的是，此案是區域法院案件，並不構成具法律約束力的案例。發出推銷材料邀請公眾認購該等集體投資計劃中的權益仍屬違反《證券及期貨條例》第103條的罪行。

總結

更新後的答問錄列舉了若干實用的例子，讓公眾更了解甚麽情況可構成房地產集體投資計劃。是否每名投資者對投資安排都有日常控制權？他們能否作出與賺取利潤有關的關鍵決定？這些都是證監會會考慮的主要因素。未經證監會認可及發出牌照而經營集體投資計劃，或會觸犯多項刑事罪行。

雖然房地產集體投資計劃的規管機制應與上述案件的裁決一併考慮，但任何人在營辦未經證監會認可的房地產集體投資計劃之前，務必徵詢適當的法律意見，因為《證券及期貨條例》對集體投資計劃仍有許多其他方面的規定。

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