简介

2016年6月，证券及期货事务监察委员会（「证监会」）更新了关于「《证券及期货条例》下『投资要约』」的答问录（「答问录」）。答问录新增的附件1就涉及房地产权益的集体投资计划提供了指引。是次答问录的更新值得关注，因为证监会列举了若干例子阐明对此类集体投资计划的规管机制。不过，答问录应与一宗区域法院裁定集体投资计划营办人（被告人）无牌经营证券交易罪名不成立的案例一并阅读，以更充分理解规管机制。

集体投资计划的规管机制

证监会把《证券及期货条例》对「集体投资计划」的定义总结为以下四个元素：

• 计划必须涉及就任何财产而作出的安排；
• 即使投资者有权就财产的管理获咨询或发出指示，他们对该财产的管理并无日常控制；
• 该财产整体上是由营办有关安排的人或代该人管理的，及／或投资者的供款和用以付款给他们的利润或收益是汇集的；及
• 有关安排的目的或作用，是使投资者能够分享或收取：(i) 从该财产的取得、持有、管理或处置而产生的利润、收益或其他回报，或 (ii) 从该财产的任何权益的取得、持有、处置或赎回而产生的，或因行使该等权益的任何权利而产生的，或因该等权益届满而产生的款项或其他回报。

《证券及期货条例》第103条禁止发出推销材料邀请公众认购集体投资计划的权益，违反此条文属刑事罪行。然而，此条文并不禁止拟只向专业投资者发出的推销材料。

此外，根据《证券及期货条例》，集体投资计划属于「证券」的一种，其交易属受规管活动，必须获得证监会发出的相关牌照方可进行。任何人如未领有牌照而经营证券交易，即属违反《证券及期货条例》第114条的刑事罪行。

换言之，任何人如未领有牌照而营办集体投资计划，并向公众发出广告推广该计划，他可能干犯两项罪行，面临被判处罚款及监禁的风险。

涉及房地产权益的集体投资计划

根据《证券及期货条例》，「财产」包括土地及土地的产业。因此，符合《证券及期货条例》中集体投资计划定义的房地产投资安排，属于集体投资计划规管机制的规管范畴。

答问录的附件1列举了若干例子阐明何种安排属于房地产集体投资计划，其概要如下：

• 涉及酒店／度假村、服务式住宅、学生宿舍及商场的权益的房地产项目很可能属集体投资计划。
• 如投资者在房地产项目中拥有个别单位，而该单位用作出租、租金是汇集的、并有管理人决定出租事务，那么该项目很可能属集体投资计划。
• 即使租金或收益并不是汇集的，如财产整体上是由营办有关安排的人或代该人管理的，则有关安排仍可能属集体投资计划。
• 如在一个安排中，部分投资者有日常控制，但其余投资者没有，则有关安排属集体投资计划。
• 如在一个安排中，在同一项目中拥有不同单位的多名投资者委任同一名地产代理代其出租单位，有关安排是否属集体投资计划取决于实际情况。但是，
  • 如该名地产代理按相关代理协议下指明的条款处理管理事宜，以代其出租单位，则该名地产代理并不是管理该等单位；及
  • 个别投资者会就其本人的单位作出与赚取利润有关的指示及关键决定，

则有关安排一般不属于集体投资计划。

• 以下安排一般不属于集体投资计划：
  • 管理代理人负责管理该项目及安排各投资者与租客订立租约；
  • 由投资者挑选租客及决定租约条款；
  • 该代理人负责经营该项目及处理与租客的关系，包括收租及就维修、保险、清洁和保安作出安排；及
  • 个别投资者所收取的租金是来自其本人的单位所收到的租金。
• 如在一个安排中，管理代理人负责决定公用地方的清洁及保养等对利润有间接贡献的事宜，或者能为所有投资者取得保险的整体折扣等，有关安排一般不属于集体投资计划。

证监会亦清楚表明，房地产集体投资计划如欲取得证监会认可，须符合《房地产投资信托基金守则》下的所有适用规定，包括：

• 该集体投资计划必须在香港联合交易所有限公司上市；
• 该集体投资计划的管理人必须获证监会或被证监会视为可接纳的某海外制度的监管机构发牌；
• 必须委任受托人；及
• 该集体投资计划的资产必须分开存放及以信托形式持有。

区域法院裁决及其影响

即使有房地产集体投资计划的规管机制，今年4月仍有两名未经认可集体投资计划的营办者被裁定罪名不成立。在香港特别行政区 诉 IPFUND Asset Management Limited及冼仲彦 DCCC 23/2015一案中，第一被告人是一家香港公司，第二被告人是该公司的董事。他们营办一个房地产投资项目，邀请投资者认购多间香港私人空壳公司的股份，认购款项用于购买及转售物业，并将购买及转售物业的利润分派给投资者。各被告人被控无牌经营证券交易，违反《证券及期货条例》第114条。

法官认为该等房地产投资项目属集体投资计划。但是，由于《证券及期货条例》中「证券」的定义清楚订明不包括香港私人公司的股份，各被告人不能被视为经营证券交易。因此，无牌经营证券交易的控罪不成立。

由此案可见，《证券及期货条例》似乎未必禁止以投资香港私人空壳公司股份的方式经营未经认可的集体投资计划。证监会更新的答问录中关于集体投资计划的问答，应与本案的裁决一并阅读。尽管如此，此案不应被过度解读为否定集体投资计划的规管机制。须留意的是，此案是区域法院案件，并不构成具法律约束力的案例。发出推销材料邀请公众认购该等集体投资计划中的权益仍属违反《证券及期货条例》第103条的罪行。

总结

更新后的答问录列举了若干实用的例子，让公众更了解甚么情况可构成房地产集体投资计划。是否每名投资者对投资安排都有日常控制权？他们能否作出与赚取利润有关的关键决定？这些都是证监会会考虑的主要因素。未经证监会认可及发出牌照而经营集体投资计划，或会触犯多项刑事罪行。

虽然房地产集体投资计划的规管机制应与上述案件的裁决一并考虑，但任何人在营办未经证监会认可的房地产集体投资计划之前，务必征询适当的法律意见，因为《证券及期货条例》对集体投资计划仍有许多其他方面的规定。

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