簡介

於2017年中，證券及期貨事務監察委員會（「證監會」）行政總裁歐達禮宣布採用新的「前置式、具透明度及直接」的市場監管方針。其後，大約在2019年3月，證監會作出標誌性的嚴厲決定，譴責瑞銀、摩根士丹利、美林及渣打等多間主要投資銀行，並處以歷來最高的罰款（合共7.867億港元），理由是他們在中國森林控股有限公司（「中國森林」）及天合化工集團有限公司（「天合化工」）的上市申請中未有履行身為首次公開招股保薦人的責任[1]。

證監會實施前置式監管至今已有四年，市場進入了後中國森林及天合化工案的時代，現在正是適當的時候檢討、重溫甚至重新認識證監會對於保薦人工作及相關改革的監管期望。

證監會近期就保薦人過失採取的執法行動

首先概述證監會近期就保薦人在上市過程中的各種缺失及失當行為採取的執法行動。

豐盛融資有限公司

2021年10月18日，證監會就豐盛融資有限公司（「豐盛融資」）發出紀律行動聲明，指豐盛融資在擔任可姿伊國際有限公司（「可姿伊」）上市申請中沒有履行身為唯一保薦人的應有職責。其中，可姿伊的主要批發分銷商（「該分銷商」）結欠可姿伊及其附屬公司（「可姿伊集團」）的人民幣9,715,000元債務，表面上是以現金償還的，由可姿伊的主席指定的第三方從該分銷商在香港的唯一股東及董事收取現金、轉換為人民幣並親身將現金帶到中國內地，存入可姿伊集團在內地的銀行戶口。以現金付款然後親身攜帶過關以迴避內地的外匯管制規定，顯然是非常可疑的行為，但豐盛融資對此視若無睹。此外，證監會發現可姿伊集團的收益增幅大部分來自該分銷商及透過該分銷商找到的最終客戶，而且可姿伊、該分銷商及可姿伊的最終擁有人看來互有關連。然而，豐盛融資完全沒有就此作出額外的盡職審查詢問。因此，證監會根據《證券及期貨條例》（「該條例」）第194條譴責豐盛融資並處以港幣550萬元罰款。

負責人員及保薦人主要人員亦由於未有妥為監督可姿伊上市申請的執行，而被證監會暫停牌照17個月。

易順達融資有限公司

2021年10月19日，證券及期貨事務上訴審裁處（「上訴審裁處」）維持證監會的執法決定，對易順達融資有限公司（「易順達融資」）作出譴責及罰款，理由是易順達融資於2017年在御峰集團控股有限公司（「御峰集團」）的上市申請中擔任唯一保薦人、全球協調人、配售經辦人及牽頭管理人指導御峰集團進行上市程序時，未有履行保薦人的職責。證監會發現，像豐盛金融的情況一樣，御峰集團在上市申請前的三年往績紀錄期內，透過第三方收取客戶付款，而非從客戶直接收取款項。應注意的是，這些付款金額非常巨大而不尋常，佔御峰集團首兩年收入超過50% 以及第三年收入接近40%，但該等第三方的詳情、上述付款安排的原因及各方的關係並不清楚。易順達融資沒有進行足夠的查核、會面及獨立詢問，故未有履行保薦人的責任。此外，除了上述不尋常的大額第三方付款外，御峰集團及／或其主席還涉及為部分顧客付款提供「財務支持」的「可疑交易」。上訴審裁處譴責易順達融資沒有就上述事宜進行有效詢問，甚至完全沒有進行詢問。易順達融資被罰款300萬港元。

冼易先生

為完整起見，請注意，證監會也禁止易順達融資前負責人員兼行政總裁以及御峰集團的保薦人主要人員冼易先生重投業界20個月，因為他被裁定 (1) 在處理上市申請的過程中未能以應有的技巧、謹慎及勤勉態度行事；(2) 未有勤勉地監督其下屬執行易順達融資所負責的保薦人工作；及 (3) 未有確保易順達融資保持適當的行為標準 [2]。

給保薦人的指引

儘管中國森林及天合化工的保薦人被處以歷來最高的罰款，但其後保薦人及保薦人主要人員失誤仍相當普遍。雖然關於保薦人在首次公開招股過程中的應有角色及法律原則已見於大量案例，但證監會仍不時為保薦人發出最新的指引和通函，以應對不斷變化的營商及上市環境，這些指引和通函絕對值得一讀。

證監會在《關於從事保薦人業務的持牌法團的主題檢視報告》（「2018年主題報告」）中，對從事保薦人業務的持牌法團進行了主題視察，識別出常見的嚴重缺失和不合規情況，並就證監會的期望及如何符合規定提供實際指引給市場參與者。例如，透過第三方付款及不同業務持份者（例如上市申請人的供應商、分銷商、客戶、最終控權人等）之間互有關連的情況，便被明確地分類為預警跡象（上述案件均出現了預警跡象），需要加強審查。面對明顯的預警跡象，保薦人應以最謹慎的態度進行盡職審查，包括進行獨立、全面的會面及詢問、備存最新的查冊紀錄及資料庫等；有關標準及規定已列載於2018年主題報告。

證監會於2020年2月刊發的第4期《證監會監管通訊》（「監管通訊」），主動談到證監會的前置式監管方針，其中一個目的是處理「保薦人工作一再出現的問題，包括沒有抱著專業的懷疑態度，及對在盡職審查發現的明顯的預警跡象視而不見」。除了保薦人對預警跡象的反應，監管通訊亦談及保薦人的內部管理及保薦人主管人員最終的角色。證監會提醒，對於每項保薦人聘用及／或工作，具備所須經驗及技巧的高級管理層應有效及迅速地配合和監督初級職員，以履行保薦人的適當職能，而且保薦人主要人員應緊記自己並非只負責簽署文件的橡皮圖章。[3]

證監會的建議改革：兼任保薦人

早於2017年7月，歐達禮已在其演講中指出，「…… 當然，透過傳統執法方式處理不當行為，對於向公司、首次公開招股保薦人及其他中介人發出強烈阻嚇訊息始終是非常重要的。但我們相信監管仍存在差距……」。這番說話無疑一矢中的。在目前的營商及市場環境，整體協調人是首次公開招股過程的包銷銀團主事人，其收費比保薦人高，但實質成本往往比保薦人低，而且保薦人須承擔一旦違反監管規定的風險。這誘使保薦人為了在激烈的競爭中與非保薦人爭奪整體協調人的位置而在盡職審查工作方面作出妥協。

證監會除了實踐其強調的「及早有目的地干預」而不斷與保薦人展開一場又一場的執法及紀律行動戰，亦提出了「兼任保薦人」的建議。證監會於2021年2月就此建議進行諮詢，並於2021年10月刊發諮詢總結。簡單而言，證監會建議上市申請人必須在提交上市申請前兩個月委任至少一名保薦人，該保薦人將同時獲委任為首次公開招股過程的整體協調人，目的是確保至少一名保薦人因為已獲得整體協調人的職位，而沒有潛在誘因就其盡職審查工作設限；這名保薦人應該能夠向上市申請人提供全面的意見。

在考慮市場持份者的回應後，證監會在諮詢總結中決定在上述建議刊憲後9個月內，就在香港聯合交易所主版上市的首次公開招股實施「兼任保薦人」的規定。

總結

保薦人在確保市場質素方面顯然擔當著獨有角色，他們協調首次公開招股的過程，為董事提供意見，並且就上市申請人的盡職審查參與及執行核心工作。因此，證監會提出雙管齊下的方針，以維持保薦人的標準：以傳統執法行動達致阻嚇作用，再配合前瞻性及具實效的「兼任保薦人」改革。雖然改革尚在進行中，對整體市場的真正實際效果仍有待觀察，但市場從業員應密切留意最新的市場及監管發展，以確保有效、專業地履行職責，並達致應有的標準。

 

如有查詢，歡迎與我們聯絡：

E: regcom@onc.hk                                                             T: (852) 2810 1212 W: www.onc.hk                                                                    F: (852) 2804 6311 香港中環康樂廣場8號交易廣場第三期19樓

注意：以上內容涉及十分專門和複雜的法律知識及法律程序。本篇文章僅是對有關題目的一般概述，只供參考，不能構成任何個別個案的法律意見。如需進一步的法律諮詢或協助，請聯絡我們的律師。

ONC柯伍陳律師事務所發行 © 2021