簡介

我們在2016年9月刊發的〈香港的資料解密規定〉文章中，曾探討執法機關截查及解密加密通訊的權力。

關於警方搜查流動裝置內容的權力，我們在2017年12月的〈警務人員可搜查市民的手機嗎？〉文章中探討過原訟法庭在Sham Wing Kan v Commissioner of Police [2017] HKCU 2725一案中的裁決。該案裁定，除某些急切情況外，警方必須先取得法庭手令，才可查閱其檢取的流動裝置的內容，否則在沒有手令情況下進行的搜查將被視為違憲及非法（「原訟庭裁決」）。

其後，上訴庭重新審視對原訟庭就「急切」訂下的標準，認為該標準未能在合法的執法目的與香港憲法所保障的私隱權益之間取得平衡。

然而，上訴庭的裁決最值得注意的一點，是進一步裁定裁判官不能發出手令強制任何人向警方交出其流動裝置的密碼。

背景

原訟庭裁決

考慮到憲法保障市民的私隱權及私人通訊自由不受非法侵犯等因素，原訟庭裁定，無手令搜查僅在對以下事項屬必要的情況下方為合法：(1) 防止對公眾或警務人員的迫切威脅；(2) 防止證據即將損失甚或被銷毀；或 (3) 在極度緊急及易受攻擊的情況下可導致發現證據（「急切情況」）。此項保護亦涵蓋對其他類似設備（如平板電腦、智能手表及筆記本電腦等）的無手令搜查。

上訴庭裁決

搜查流動裝置

上訴庭對此採取不同的處理方法，裁定應在合法執法目的與潛在的重大私隱和手提電話儲存的大量數據之間取得平衡。雖然法院同意，搜查流動裝置涉及的私隱可能高於搜查私人處所，但法官亦注意到流動裝置可能被用作犯罪，執法人員有合法的需要「在適當但嚴格而言並非緊急的情況下審慎而迅速地行事」。

上訴庭認為，不應任由數碼世界出現漏洞，讓罪犯隱藏證據。

因此，上訴庭不同意原訟庭的「急切情況」原則，改為採用「合理基礎測試」以達致公平的平衡。換言之，就無手令搜查而言，若在進行搜查前取得手令並不合理可行，警方則必須有合理基礎認為有必要為以下目的而立即進行搜查：

1. 調查疑犯涉嫌參與的罪行，包括取得及保存與該罪行有關的資料或證據；或
2. 保障人身安全（包括罪案受害人、附近的公眾、被捕人士及在場警員）

（統稱「搜查目的」）。

或者，警方若根據《警隊條例》第50(7) 條取得手令，亦可搜查流動裝置的內容。

上訴庭指出，現今的流動裝置都設有保安功能，以免其儲存的數碼內容被他人擅自查閱。然而這些功能也可能阻礙警方為執法目的（例如防止正在發生的罪案）及時檢查儲存於或透過有關裝置查閱的數碼內容。因此，如果在拘捕疑犯後，還需要申請手令才能檢查被檢取裝置的數碼內容，便會出現一個無法解決的風險，就是數碼內容可能自我銷毀，或利用保安功能（例如強大的加密、雲端平台同時查閱、擷取短暫及臨時記憶以及自動刪除數據）阻礙查閱有關數碼內容。這些情況可構成執法人員無手令搜查流動裝置的充分理由。

提供電子裝置密碼的責任

儘管如此，但判詞明確指出，裁判官無權強制任何人向警方提供將其流動電話或其他電子裝置解鎖的密碼（包括字符密碼、人臉辨識和指紋辨識）。

因此，即使被捕人的手提電話或其他電子裝罝被警方檢取，被捕人仍有權拒絕警方提出的解鎖要求，而不會構成阻礙警務人員執行職務的罪行（俗稱阻差辦公）。

總結

上訴庭的裁決指出，如警員有合理基礎認為有必要為了 (i) 調查某人涉嫌參與的罪行，或 (ii) 保障人身安全而立即進行搜查，則可在沒有手令的情況下搜查手提電話。儘管法官清楚表明警方只可詳細檢查電話的數碼內容中與搜查目的有關的項目，但粗略檢查其他內容以篩選資料仍是允許的。何謂「與搜查目的有關」的項目，或許難以劃下清晰的界線。

警方對於是否有合理基礎的現場判斷，亦可能受到覆核和挑戰。可以理解，公眾對於警方獲授予如此廣泛的酌情權力有所疑慮。