簡介

現代醫學昌明，希望成為父母的伴侶（「委託伴侶」）可透過體外人工受孕，將二人的卵子和精子結合後植入代母體內，從而誕下孩子。對於不育、懷孕年齡已過或身體狀況不宜懷孕的人士來說，代孕可能是他們擁有有血緣關係子女的最後希望。

但在香港，希望安排代孕的人士仍需面對很多障礙。例如，香港法例第561章《人類生殖科技條例》第17條禁止商業性質的代母安排，即使在香港以外可合法進行商業性質代母安排的司法管轄區亦然。第18條亦規定，代母協議是不可強制執行的，這表示香港法院不會強制任何一方履行協議。

合法父母權利

更重要的是，即使胚胎是由委託伴侶的精子和卵子結合而成，也不代表委託伴侶有權成為合法父母。《父母與子女條例》第9條訂明，懷有子女的女子（就代孕安排而言，即代母）在法律上被預設為子女的母親；而根據第10條，她的伴侶若同意她懷孕，將被視為子女的父親。

取得合法父母的地位在很多情況下都十分重要，尤其對於在香港以外出生的子女，例如會影響子女的居留權、接受教育及享有福利的資格，以及在子女成年前誰可簽署同意書等行政事宜。對於希望安排代孕的伴侶來說，不確定能否取得合法父母地位是令他們卻步的主要因素。

《父母與子女條例》第12條規定，法院有權向代孕安排中的委託伴侶發出父母令。但根據第12(7) 條，其中一項重要規定是法院必須信納除合理招致的費用外，委託伴侶並無付出或接受金錢或其他利益，獲法院授權或獲法院其後准許付出或接受者除外。

有鑑於此，有意安排代孕的伴侶可能希望預先確保法院會授權他們將會因代孕安排而招致的開支，以免在子女出生後申請父母令時才遇到意料之外的困難。問題是：法院是否及在甚麼情況下會預先授權？最近在LH v LW [2021] HKCFI 1998一案中，原訟法庭審視了這個問題。

LH v LW

案情

申請人是一對夫婦及香港永久性居民，他們希望在美國明尼蘇達州與一所代理公司（「代理公司」）訂立代孕安排。他們請求法院宣布所有議定將向代理公司支付的款項均屬合理招致，或請求法院預先授權該等費用。

爭論點

法院需審理的爭論點如下：

1.      法院是否有權預先授權申請人在擬進行的代孕安排下將招致的費用；及

2.      如有，應採用甚麼測試？

法院是否有權預先授權

根據《父母與子女條例》第12(7) 條最後的字句及其立法經過，法官裁定，法院有權預先授權第12(7) 條下的開支。

有關測試

法官就預先授權《父母與子女條例》第12(7) 條下的開支訂立了以下測試：

1.      在香港法律下，擬進行的代孕安排是否合法；

2.      在擬訂立代孕協議及擬誕下嬰兒的司法管轄區的法律下，擬進行的代孕安排是否合法；

3.      是否已懷有或誕下子女；

4.      如屬商業性質的代母安排，是否有根據《人類生殖科技條例》提出的刑事檢控；

5.      預計的費用是否合理；及

6.      如任何預計費用（或其任何部分）並非合理招致的，法院是否應行使酌情權以授權有關費用。

裁決

申請人提出的代孕安排涉及代理公司的收費及市場營銷開支，故法官裁定該安排是違反《人類生殖科技條例》第17條的商業性質代母安排，在香港法律下並不合法，因此不論預計費用是否合理，法院均不會授權。故此，申請被駁回。

然而，法官指出，假如代孕安排屬合法的話，她可能會授權大部分的建議費用。

與以往案例比較

法院在LH v LW案中採取了不同的處理方式。在以往案例中，子女已在代孕安排中出生，然後委託代孕的伴侶才申請父母令，及請求法院追認已招致的費用（見FH v WB [2019] 5 HKC 99, [2019] HKCFI 1748；Re A and B [2019] 5 HKLRD 366, [2019] HKCFI 1749）。

在該等案例中，法院最關注的是子女的福祉，因為是否發出父母令的決定將會對子女的人生有深遠影響。因此，在其後審批費用時，法院只考慮兩個步驟的測試，即：(1) 有關費用是否合理招致的；及 (2) 如否，法院是否應行使酌情權授權有關費用。

但在預先授權時，法院無需考慮一名尚未出生或成孕的虛構子女的福祉，因此較為著重禁止商業性質代母安排的法例政策，及避免為《人類生殖科技條例》第17條下的刑事罪行提供抗辯理由。

要點

本案的重點是：希望委託商業性質代母安排的伴侶，是不能獲得法院預先保證發出父母令的，因為法院不會就一項非法安排預先授權建議的費用。另一方面，法院對於預先授權無私的代孕安排的建議費用則保持開放態度。鑒於取得合法父母地位的重要性及潛在刑事責任，有意作出代孕安排的伴侶必須小心評估有關風險。