简介

现代医学昌明，希望成为父母的伴侣（「委托伴侣」）可透过体外人工受孕，将二人的卵子和精子结合后植入代母体内，从而诞下孩子。对于不育、怀孕年龄已过或身体状况不宜怀孕的人士来说，代孕可能是他们拥有有血缘关系子女的最后希望。

但在香港，希望安排代孕的人士仍需面对很多障碍。例如，香港法例第561章《人类生殖科技条例》第17条禁止商业性质的代母安排，即使在香港以外可合法进行商业性质代母安排的司法管辖区亦然。第18条亦规定，代母协议是不可强制执行的，这表示香港法院不会强制任何一方履行协议。

合法父母权利

更重要的是，即使胚胎是由委托伴侣的精子和卵子结合而成，也不代表委托伴侣有权成为合法父母。《父母与子女条例》第9条订明，怀有子女的女子（就代孕安排而言，即代母）在法律上被预设为子女的母亲；而根据第10条，她的伴侣若同意她怀孕，将被视为子女的父亲。

取得合法父母的地位在很多情况下都十分重要，尤其对于在香港以外出生的子女，例如会影响子女的居留权、接受教育及享有福利的资格，以及在子女成年前谁可签署同意书等行政事宜。对于希望安排代孕的伴侣来说，不确定能否取得合法父母地位是令他们却步的主要因素。

《父母与子女条例》第12条规定，法院有权向代孕安排中的委托伴侣发出父母令。但根据第12(7) 条，其中一项重要规定是法院必须信纳除合理招致的费用外，委托伴侣并无付出或接受金钱或其他利益，获法院授权或获法院其后准许付出或接受者除外。

有鉴于此，有意安排代孕的伴侣可能希望预先确保法院会授权他们将会因代孕安排而招致的开支，以免在子女出生后申请父母令时才遇到意料之外的困难。问题是：法院是否及在甚么情况下会预先授权？最近在LH v LW [2021] HKCFI 1998一案中，原讼法庭审视了这个问题。

LH v LW

案情

申请人是一对夫妇及香港永久性居民，他们希望在美国明尼苏达州与一所代理公司（「代理公司」）订立代孕安排。他们请求法院宣布所有议定将向代理公司支付的款项均属合理招致，或请求法院预先授权该等费用。

争论点

法院需审理的争论点如下：

1.      法院是否有权预先授权申请人在拟进行的代孕安排下将招致的费用；及

2.      如有，应采用甚么测试？

法院是否有权预先授权

根据《父母与子女条例》第12(7) 条最后的字句及其立法经过，法官裁定，法院有权预先授权第12(7) 条下的开支。

有关测试

法官就预先授权《父母与子女条例》第12(7) 条下的开支订立了以下测试：

1.      在香港法律下，拟进行的代孕安排是否合法；

2.      在拟订立代孕协议及拟诞下婴儿的司法管辖区的法律下，拟进行的代孕安排是否合法；

3.      是否已怀有或诞下子女；

4.      如属商业性质的代母安排，是否有根据《人类生殖科技条例》提出的刑事检控；

5.      预计的费用是否合理；及

6.      如任何预计费用（或其任何部分）并非合理招致的，法院是否应行使酌情权以授权有关费用。

裁决

申请人提出的代孕安排涉及代理公司的收费及市场营销开支，故法官裁定该安排是违反《人类生殖科技条例》第17条的商业性质代母安排，在香港法律下并不合法，因此不论预计费用是否合理，法院均不会授权。故此，申请被驳回。

然而，法官指出，假如代孕安排属合法的话，她可能会授权大部分的建议费用。

与以往案例比较

法院在LH v LW案中采取了不同的处理方式。在以往案例中，子女已在代孕安排中出生，然后委托代孕的伴侣才申请父母令，及请求法院追认已招致的费用（见FH v WB [2019] 5 HKC 99, [2019] HKCFI 1748；Re A and B [2019] 5 HKLRD 366, [2019] HKCFI 1749）。

在该等案例中，法院最关注的是子女的福祉，因为是否发出父母令的决定将会对子女的人生有深远影响。因此，在其后审批费用时，法院只考虑两个步骤的测试，即：(1) 有关费用是否合理招致的；及 (2) 如否，法院是否应行使酌情权授权有关费用。

但在预先授权时，法院无需考虑一名尚未出生或成孕的虚构子女的福祉，因此较为着重禁止商业性质代母安排的法例政策，及避免为《人类生殖科技条例》第17条下的刑事罪行提供抗辩理由。

要点

本案的重点是：希望委托商业性质代母安排的伴侣，是不能获得法院预先保证发出父母令的，因为法院不会就一项非法安排预先授权建议的费用。另一方面，法院对于预先授权无私的代孕安排的建议费用则保持开放态度。鉴于取得合法父母地位的重要性及潜在刑事责任，有意作出代孕安排的伴侣必须小心评估有关风险。