背景
近年電腦程式，特別是智能電話及平板電腦的應用程式，發展蓬勃，但同時，抄襲及未經授權使用專有電腦程式的情況在世界各地也相當嚴重。對於電腦程式的開發商、發行商、投資者來說，為保障商業利益，電腦程式的知識產權保護越來越重要。但他們應該從哪種知識產權著手，才能獲得最大保障？版權？專利？

在討論電腦程式可享有的知識產權保護之前，我們首先要了解電腦程式的性質。電腦程式會採用一些演算法（algorithm）來產生若干結果，但同一結果通常可以透過多於一種軟件程式（及／或不同的演算法）來達到。問題是，享有知識產權保護的是哪個部分？是演算法，是實施演算法的軟件源代碼，還是作為能夠實施特定結果的方法？ 

版權法下的有限度保障 

雖然電腦程式及其改編本 [1]（例如把軟件源代碼從一種電腦語言轉換為另一種電腦語言）被視為文學作品而受到版權法保護 [2]，但由於在逆向工程（reverse engineering）的個案中，有些司法管轄區（例如美國）容許以公平使用（fair use）為抗辯理由 [3]，因此削弱了保護的程度。在此情況下，透過逆向工程將軟件反編譯（decompile）藉以分析演算法及結果（目的是抄襲意念）的做法可能屬於公平使用，從而不構成侵犯版權。而且，版權保護的只是作品的表達形式（例如軟件源代碼），電腦程式背後的意念、演算法、程序及運作方法，雖然有可觀的商業價值，但並不受版權法保護。 

電腦程式專利 

由於版權法能提供的保障有限，很多電腦程式開發商和發行商改為申請專利保護。

應注意的是，在很多司法管轄區，演算法本身被視為純粹抽象意念，因此並非可享專利的發明。例如香港的《專利條例》訂明，「用以實行智力活動、進行遊戲或進行業務的任何計劃、規則或方法，或用於電腦的任何程式」不得被視為發明，因此不可享有專利。「電腦程式專利」中所指的「電腦程式」，其實一般是指電腦程式作為一種實施演算法的方法。因此問題是：這類方法可否享有專利？

近數十年，電腦程式專利的申請數目急劇上升，但不少申請中的權利要求都只是基於微不足道或現有的技術，而大量發明獲發專利，亦被視為窒礙創意和競爭。在這個背景下，世界各地的政策，多傾向減少批准只是基於微不足道的技術而提出的專利申請。

我們在2009年7月份的文章〈商業方法專利在美國的發展及中國的有關規定〉[4] 提過，美國在採用「機器或變換」測試來取代「實用、實質及有形」要求後，可享專利的電腦程式範圍大大收窄，而歐洲的審批標準則更為嚴謹 [5]。現在，連在新西蘭申請電腦程式專利也很困難。 

新西蘭《2013年專利法》 

新西蘭國會於2013年8月27日三讀通過了《專利法案》，取代沿用已久的《1953年專利法》。新西蘭的《2013年專利法》明顯跟隨《歐洲專利公約》（特別是英國）的方向，規定如果一個電腦程式的唯一實際貢獻在於它是一個電腦程式，則不屬於「發明」或「製造方式」定義的範圍內。因此，「純粹」的電腦程式不可享有專利；換言之，如果它不外乎是被摒除類別（例如商業方法或電腦程式），便不會獲得專利。

然而，如果該電腦程式還有其他效果，例如是結合硬件機器以形成新的機器，則或可享有專利，因此內嵌式軟件[6] 仍有一些申請專利的空間。新西蘭《2013年專利法》第11條的附註提供了一個內嵌式軟件專利的例子，其權利要求為「使用現有洗衣機的更佳洗衣方法」：

「此電腦程式控制洗衣機的運作。洗衣機沒有經過任何重大改動來實行此項發明。局長認為，它的實際貢獻是運作洗衣機的新改良方法，令衣服更清潔及更省電。……此電腦程式只是用來實施能帶來上述貢獻的新方法的一個途徑，它的實際的貢獻並不只是在於它是一個電腦程式。」 

香港的情況 

由於香港的《專利條例》是以英國《1977年專利法》為藍本，而後者又參照《歐洲專利公約》，因此香港在審批電腦程式專利方面，很可能也會跟隨英國的嚴格方向。換言之，電腦程式相關發明的權利要求，必須不只是一個電腦程式，它的實際或聲稱貢獻也必須不只是技術性質，才可享有專利。在新西蘭的新專利法例通過後，這個觀點將會更廣為被採納。

在內嵌式軟件方面，新西蘭的法例清楚說明了哪些電腦程式相關發明才不會被視為「純粹」的電腦程式，是很好的做法。香港在審批專利申請時，很可能會考慮這類例外情況，因此內嵌式軟件的專利申請，會更容易獲得批准。 

總結 

從上所見，電腦程式源代碼及其改編本是受到版權法保護的，但如果有人透過逆向工程，實施其他演算法來達到相同結果（即是只偷取意念，沒有抄襲或改編源代碼），版權擁有人也無可奈何。

要更全面地保護電腦程式的知識產權，就需要註冊專利。但要注意，並非所有電腦程式（即使作為一種方法）都可享有專利，而且每個司法管轄區都有權自行決定專利審批的規則：一個電腦程式在新西蘭取得了專利，不代表可自動在香港或其他地方註冊專利（即使是內嵌式軟件的專利）。在香港或其他地方申請電腦程式專利前，最好先徵詢專利代理人及／或律師的意見。

[1]     香港法例第528章《版權條例》第29(3)(b) 條：「該程式的編排版本或經更改的版本，或其翻譯本」。根據第29(4) 條，「翻譯本」包括「由電腦程式轉為電腦語言或代碼的電腦程式的版本或由電腦語言或代碼轉為電腦程式的電腦程式的版本，或由一種電腦語言或代碼轉為另一種電腦語言或代碼的電腦程式的版本」。 [2]     英國《1985年版權（電腦軟件）修訂法》第1(1) 條，藉由香港《1987年版權（電腦軟件）（延伸適用於屬土）命令》（S.I. 1987 No. 2200 UK）延伸至適用於香港。 [3]     例如美國案例Sega Enterprises, Ltd. v Accolade, Inc. (1993) 977 F.2d 1510 [4]     另詳見本所2008年5月份文章 電腦程式及商業方法於美國可獲專利保護的標準 [5]     見本所2006年10月份及2007年3月份文章 在歐洲專利法下電腦程式和商業方法能否申請專利？（第一部分）、在歐洲專利法下電腦程式和商業方法能否申請專利？（第二部分）（英文版） [6]     即在其所屬的電子器材中有著重要功能的電腦軟件，例如汽車、心臟起搏起、電話、洗衣機等

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