背景
近年电脑程式，特别是智能电话及平板电脑的应用程式，发展蓬勃，但同时，抄袭及未经授权使用专有电脑程式的情况在世界各地也相当严重。对于电脑程式的开发商、发行商、投资者来说，为保障商业利益，电脑程式的知识产权保护越来越重要。但他们应该从哪种知识产权着手，才能获得最大保障？版权？专利？

在讨论电脑程式可享有的知识产权保护之前，我们首先要了解电脑程式的性质。电脑程式会采用一些演算法（algorithm）来产生若干结果，但同一结果通常可以透过多于一种软件程式（及／或不同的演算法）来达到。问题是，享有知识产权保护的是哪个部分？是演算法，是实施演算法的软件源代码，还是作为能够实施特定结果的方法？

版权法下的有限度保障 

虽然电脑程式及其改编本 [1]（例如把软件源代码从一种电脑语言转换为另一种电脑语言）被视为文学作品而受到版权法保护 [2]，但由于在逆向工程（reverse engineering）的个案中，有些司法管辖区（例如美国）容许以公平使用（fair use）为抗辩理由 [3]，因此削弱了保护的程度。在此情况下，透过逆向工程将软件反编译（decompile）藉以分析演算法及结果（目的是抄袭意念）的做法可能属于公平使用，从而不构成侵犯版权。而且，版权保护的只是作品的表达形式（例如软件源代码），电脑程式背后的意念、演算法、程序及运作方法，虽然有可观的商业价值，但并不受版权法保护。 

电脑程式专利 

由于版权法能提供的保障有限，很多电脑程式开发商和发行商改为申请专利保护。

应注意的是，在很多司法管辖区，演算法本身被视为纯粹抽象意念，因此并非可享专利的发明。例如香港的《专利条例》订明，「用以实行智力活动、进行游戏或进行业务的任何计划、规则或方法，或用于电脑的任何程式」不得被视为发明，因此不可享有专利。「电脑程式专利」中所指的「电脑程式」，其实一般是指电脑程式作为一种实施演算法的方法。因此问题是：这类方法可否享有专利？

近数十年，电脑程式专利的申请数目急剧上升，但不少申请中的权利要求都只是基于微不足道或现有的技术，而大量发明获发专利，亦被视为窒碍创意和竞争。在这个背景下，世界各地的政策，多倾向减少批准只是基于微不足道的技术而提出的专利申请。

我们在2009年7月份的文章〈商业方法专利在美国的发展及中国的有关规定〉[4] 提过，美国在采用「机器或变换」测试来取代「实用、实质及有形」要求后，可享专利的电脑程式范围大大收窄，而欧洲的审批标准则更为严谨 [5]。现在，连在新西兰申请电脑程式专利也很困难。 

新西兰《2013年专利法》 

新西兰国会于2013年8月27日三读通过了《专利法案》，取代沿用已久的《1953年专利法》。新西兰的《2013年专利法》明显跟随《欧洲专利公约》（特别是英国）的方向，规定如果一个电脑程式的唯一实际贡献在于它是一个电脑程式，则不属于「发明」或「制造方式」定义的范围内。因此，「纯粹」的电脑程式不可享有专利；换言之，如果它不外乎是被摒除类别（例如商业方法或电脑程式），便不会获得专利。

然而，如果该电脑程式还有其他效果，例如是结合硬件机器以形成新的机器，则或可享有专利，因此内嵌式软件[6] 仍有一些申请专利的空间。新西兰《2013年专利法》第11条的附注提供了一个内嵌式软件专利的例子，其权利要求为「使用现有洗衣机的更佳洗衣方法」：

「此电脑程式控制洗衣机的运作。洗衣机没有经过任何重大改动来实行此项发明。局长认为，它的实际贡献是运作洗衣机的新改良方法，令衣服更清洁及更省电。……此电脑程式只是用来实施能带来上述贡献的新方法的一个途径，它的实际的贡献并不只是在于它是一个电脑程式。」 

香港的情况 

由于香港的《专利条例》是以英国《1977年专利法》为蓝本，而后者又参照《欧洲专利公约》，因此香港在审批电脑程式专利方面，很可能也会跟随英国的严格方向。换言之，电脑程式相关发明的权利要求，必须不只是一个电脑程式，它的实际或声称贡献也必须不只是技术性质，才可享有专利。在新西兰的新专利法例通过后，这个观点将会更广为被采纳。

在内嵌式软件方面，新西兰的法例清楚说明了哪些电脑程式相关发明才不会被视为「纯粹」的电脑程式，是很好的做法。香港在审批专利申请时，很可能会考虑这类例外情况，因此内嵌式软件的专利申请，会更容易获得批准。 

总结 

从上所见，电脑程式源代码及其改编本是受到版权法保护的，但如果有人透过逆向工程，实施其他演算法来达到相同结果（即是只偷取意念，没有抄袭或改编源代码），版权拥有人也无可奈何。

要更全面地保护电脑程式的知识产权，就需要注册专利。但要注意，并非所有电脑程式（即使作为一种方法）都可享有专利，而且每个司法管辖区都有权自行决定专利审批的规则：一个电脑程式在新西兰取得了专利，不代表可自动在香港或其他地方注册专利（即使是内嵌式软件的专利）。在香港或其他地方申请电脑程式专利前，最好先征询专利代理人及／或律师的意见。

[1]     香港法例第528章《版权条例》第29(3)(b) 条：「该程式的编排版本或经更改的版本，或其翻译本」。根据第29(4) 条，「翻译本」包括「由电脑程式转为电脑语言或代码的电脑程式的版本或由电脑语言或代码转为电脑程式的电脑程式的版本，或由一种电脑语言或代码转为另一种电脑语言或代码的电脑程式的版本」。 [2]     英国《1985年版权（电脑软件）修订法》第1(1) 条，藉由香港《1987年版权（电脑软件）（延伸适用于属土）命令》（S.I. 1987 No. 2200 UK）延伸至适用于香港。 [3]     例如美国案例Sega Enterprises, Ltd. v Accolade, Inc. (1993) 977 F.2d 1510 [4]     另详见本所2008年5月份文章 电脑程式及商业方法于美国可获专利保护的标准 [5]     见本所2006年10月份及2007年3月份文章 在欧洲专利法下电脑程式和商业方法能否申请专利？（第一部分）、在欧洲专利法下电脑程式和商业方法能否申请专利？（第二部分）（英文版） [6]     即在其所属的电子器材中有着重要功能的电脑软件，例如汽车、心脏起搏起、电话、洗衣机等

如有查询，请联络我们的知识产权及科技部门：

E: ip@onc.hk

T: (852) 2810 1212

W: www.onc.hk

F: (852) 2804 6311

香港中环康乐广场 8 号交易广场第三期 19 楼

注意：以上内容涉及十分专门和复杂的法律知识或法律程序。本篇文章仅是对有关题目的一般概述，只供参考，不能作为任何个别案件的法律意见。如需进一步的法律谘询或协助，请联络我们的律师。