引言

以「違法行為」作抗辯理由（illegality defence）是基於「失德之事，不生訴權」這項法律原則，它禁止索償人提出因其本身違法行為所引起的申索，其背後原則是任何人均不得因其本身的過錯而獲得利益。這項法律原則早於二十多年前在英國上議院Tinsley v Milligan [1994] 1 AC 340一案中訂下，直至最近英國最高法院才在Patel v Mirza [2017] AC 467一案中重新審視了這項抗辯理由。本文將探討在Patel案後香港法院的處理方式有否改變。

三種處理方式

普通法地區對於違法行為抗辯理由至少有三種不同的處理方式。第一種是英國上議院在Tinsley v Milligan案中的處理方式；第二種是Anthony Mason爵士在Yango Pastoral Company Pty Ltd v First Chicago Australia Ltd (1978) 139 CLR 410一案中的處理方式，亦即是Nelson v Nelson (1995) 184 CLR 538一案沿用的方式；第三種是最近Toulson勳爵在Patel案中制定的原則。

Tinsley v Milligan

此案的主張是：假如物業權益的索償人不需倚賴違法行為作為理據，則可追討該項權益，即使該權益是在進行一項違法交易時取得亦然。在此案中，Tinsley女士要求取得Milligan女士正在居住的物業的管有權。由於她倆為了申領更多社會福利而詐騙社會保障署，該項物業一直以Milligan女士一人的名義持有。法院裁定Milligan女士在該物業中擁有份額，因為她曾支付出購買價款，而且雙方有共同意向，該物業應屬於兩人共有。Milligan女士無須倚賴違法行為（即欺詐社會保障署）來證明她在物業中的權益。

正如McHugh法官在Nelson v Nelson一案中指出，Tinsley案的處理方式的固有問題在於它「沒有顧及各方的法定及衡平法權利、案情的是非曲直、有關交易對損害有關法例政策的影響，或法例實施的制裁措施是否足以達到立法目的，而只是考慮到程序問題。」換言之，Tinsley案的處理方式純粹著重索償人是否倚賴了違法行為來確立其申索。

Yango Pastoral Company Pty Ltd v First Chicago Australia Ltd
及Nelson v Nelson

Yango案

此案裁定，向一間未按法例規定持牌而經營銀行業務的公司提供的按揭或擔保並非無效，該公司亦非不可強制執行，原因是：(i) 法例條文並無禁止作出貸款；(ii) 不論基於必要的推定或暗示，法例條文均沒有禁止違規經營非持牌業務的一方訂立構成經營該業務的合約，因為此舉將令無辜的存款者無法追討款項；及 (iii) 公共政策並不支持任何不同的結果。

Nelson案

在Nelson案中，法院認為Yango對以下情況作出區分：

「(i) 禁止透過對於訂立合約或成立信託重要的行為以訂立合約或設立或暗示信託的明文法例條文，不論是絕對禁止或在某些條件下（例如發牌）容許；(ii) 並非禁止訂立合約或設立或暗示信託、而是禁止作出特定行為的明文法例條文；議定作出有關行為將被視為法例隱含地禁止及違法；及 (iii) 並不因法例中的明文或隱含禁令而直接違反法例條文、但由於『關於或促進違法目的』而違反法例條文的合約及信託。」

就第 (iii) 類而言，法院補充：「法院並非因應法例直接禁制的事項行事，而是基於『法律政策』而行事。在判斷法律政策時，需要考慮特定法例的範圍和目的。在這類案件中，在訂立的合約違反法例明文或隱含禁制條文的情況下，制定適當的公共政策可更輕易地配合衡平法的法則、補救方法及復還性金錢申索。」

在Nelson案中，Nelson太太聲稱有權獲得一間房屋的出售所得款項。該房屋的購買價款由Nelson太太支付，但以其兒子及女兒名義持有，因為她希望在有關法例下以優惠條款享有資助貸款，如果她曾經擁有另一間房屋，便不能申請資助貸款。其後Nelson太太作出虛假聲明，表示她並無擁有任何其他房屋或當中的權益，從而獲得資助貸款以購買另一房屋給她自己。該聲明顯然是虛假的，因為她聲稱她支付了該房屋的購買價款，是該房屋的實益擁有人。

法院裁定，Nelson太太有權獲得該房屋的出售所得款項，因為法例的政策是以公帑協助合資格人士購買房屋，這不會因為法院強制執行Nelson太太的權益而被推翻，而且法例已設有處理虛假聲明的機制。

Patel v Mirza

在Patel案中，Patel先生與Mirza先生（由後者提出申請）進行一宗內幕交易不果，Patel先生要求向Mirza先生討回已付的交易代價。英國最高法院裁定，Patel先生不應被禁止強制執行其申索，因為為了一個不合法目的而支付的款項，並不會損害司法制度的穩健性。

Toulson勳爵總括其判決理由如下（獲大多數法官認同）：

「違法行為抗辯理由的主要理據是，強制執行一項會損害司法制度穩健性的申索是違反公眾利益的…… 在評估公眾利益是否會如此受損時，必需考慮 (a) 被違反的禁制背後的目的，以及拒絕有關申索是否能促進該目的，(b) 因有關申索被拒而可能受影響的任何其他相關公共政策，及 (c) 考慮到判處刑罰是刑事法庭的職責，就有關違法行為而言，拒絕該申索是否相稱的回應。」

香港法院的處理方式

在Patel案之前

香港上訴法庭曾經裁定，Tinsley與Nelson兩案的處理方式差異只能透過終審法院解決。在Loyal Luck Trading Ltd v Tam Chun Wah [2008] 4 HKLRD 681一案中，原告人根據Wheeldon v Burrows (1879) 12 Ch D 31一案的規則以及香港法例第219章《物業轉易及財產條例》第16條，對被告人申索位於被告人土地範圍內的道路的通行權（該道路在被告人購入土地前已存在），以興建車輛通道。被告人向上訴法庭上訴，認為原告人不應獲得通行權，因為原告人的土地用作停泊貨櫃車違反了香港法例第131章《城市規劃條例》。上訴法院駁回被告人的上訴，裁定使用車輛通道並不違反《城市規劃條例》。而且根據Tinsley案，原告人並不需要倚賴原告人土地的非法用途來證明地役權。Tinsley與Nelson兩案的處理方式的衝突只能在終審法院解決。

Kan Wai Chung v Hau Wun Fai [2016] 5 HKC 585一案涉及原居民向地產商出售丁權，而法院亦作出了相同裁決。根據政府的小型屋宇政策，年滿18歲、父系源自 1898 年時為新界認可鄉村居民的男性原居民，有權申請在其土地上興建一幢鄉村式屋宇的建屋牌照（即「丁權」）。在Kan Wai Chung案中，各原告人是原居民，他們只有丁權但沒有土地。根據他們與地產商的協議，地產商無償向他們提供土地，令他們能夠行使丁權。日後出售的屋宇，興建費用由地產商負責，而原告人須申請建屋牌照。法院裁定上述協議不合法，因為原告人作出了失實陳述，在他們申請建屋牌照時，土地的實益擁有人並非他們而是地產商。法院裁定，原告人在該等屋宇中並無任何權益，因為他們須倚賴該等協議才能確立申索。在得出此結論時，法院裁定Nelson案並不構成能夠阻礙法院跟隨Tinsley案的先例。

HKSAR v Lau Kam Ying (2013) 16 HKCFAR 595同樣涉及一份利用丁權獲利的協議。終審法院上訴委員會表示同意跟隨Tinsley案的做法，但認為無需就此作出定論。

在Patel案之後

在Tse Chun Wai v Leung Kwok Kin Joseph [2017] 4 HKLRD 563一案中，朱珮瑩法官指出在Patel案之後，香港法院現時仍然跟隨Tinsley為案例。Tse Chun Wai案涉及一份佣金協議，原告人一名是不具法律執業資格的人，被告人是一家香港律師事務所的唯一執業者。原告人同意介紹客戶選用被告人的法律服務，而同時保留該等客戶的「大量聯絡」及維持對該等客戶案件的「獨家控制」，以換取被告人同意向原告人支付參照法律費用計算的佣金及／或報酬。被告人終止了上述協議，而原告人聲稱被告人未有向他支付佣金及／或報酬，違反了上述協議。

朱珮瑩法官駁回原告人的合約申索，認為儘管英國最高法院在Patel案中裁定不應再跟隨Tinsley案的「倚賴規則」，但法院在Tse Chun Wai案中須跟隨終審法院採納Tinsley案的原則。原告人的合約申索被駁回，是因為原告人希望追討因其履行一份違法合約而起的損失及損害賠償。朱珮瑩法官更指出，即使Patel案的原則適用，原告人的申索仍將被駁回，因為原告人所倚賴的佣金協議不只要求分享律師的利潤成本，而且還分享客戶的「大量聯絡」及對客戶案件的「獨家控制」，這顯然是旨在削弱律師處理案件的獨立性以及律師的誠信和保障客戶權益的最終目標，這項公眾利益將由於原告人的金錢或其他利益而被犧牲，而無法確保客戶的權益受到保障。佣金協議旨在確保該律師受到來自另一名無須遵守專業操守的非合資格律師的外來壓力。然而，朱珮瑩法官裁定原告人有權就其提供的服務追討合理的報酬。

總結

表面上，Patel案從根本上改變了以「違法行為」作抗辯理由的法律原則，測試的方法由是否倚賴違法行為為理據，變為強調就每宗案件評估公共政策因素。在英國，Patel案中的大多數法官同意不應再跟隨Tinsley案的原則；但在香港，即使在Patel案之後，以「違法行為」作抗辯理由看來仍遵循Tinsley案的原則。且看終審法院日後會否跟隨英國最高法院採納Patel案的原則。