引言

以「违法行为」作抗辩理由（illegality defence）是基于「失德之事，不生诉权」这项法律原则，它禁止索偿人提出因其本身违法行为所引起的申索，其背后原则是任何人均不得因其本身的过错而获得利益。这项法律原则早于二十多年前在英国上议院Tinsley v Milligan [1994] 1 AC 340一案中订下，直至最近英国最高法院才在Patel v Mirza [2017] AC 467一案中重新审视了这项抗辩理由。本文将探讨在Patel案后香港法院的处理方式有否改变。

三种处理方式

普通法地区对于违法行为抗辩理由至少有三种不同的处理方式。第一种是英国上议院在Tinsley v Milligan案中的处理方式；第二种是Anthony Mason爵士在Yango Pastoral Company Pty Ltd v First Chicago Australia Ltd (1978) 139 CLR 410一案中的处理方式，亦即是Nelson v Nelson (1995) 184 CLR 538一案沿用的方式；第三种是最近Toulson勋爵在Patel案中制定的原则。

Tinsley v Milligan

此案的主张是：假如物业权益的索偿人不需倚赖违法行为作为理据，则可追讨该项权益，即使该权益是在进行一项违法交易时取得亦然。在此案中，Tinsley女士要求取得Milligan女士正在居住的物业的管有权。由于她俩为了申领更多社会福利而诈骗社会保障署，该项物业一直以Milligan女士一人的名义持有。法院裁定Milligan女士在该物业中拥有份额，因为她曾支付出购买价款，而且双方有共同意向，该物业应属于两人共有。Milligan女士无须倚赖违法行为（即欺诈社会保障署）来证明她在物业中的权益。

正如McHugh法官在Nelson v Nelson一案中指出，Tinsley案的处理方式的固有问题在于它「没有顾及各方的法定及衡平法权利、案情的是非曲直、有关交易对损害有关法例政策的影响，或法例实施的制裁措施是否足以达到立法目的，而只是考虑到程序问题。」换言之，Tinsley案的处理方式纯粹着重索偿人是否倚赖了违法行为来确立其申索。

Yango Pastoral Company Pty Ltd v First Chicago Australia Ltd
及Nelson v Nelson

Yango案

此案裁定，向一间未按法例规定持牌而经营银行业务的公司提供的按揭或担保并非无效，该公司亦非不可强制执行，原因是：(i) 法例条文并无禁止作出贷款；(ii) 不论基于必要的推定或暗示，法例条文均没有禁止违规经营非持牌业务的一方订立构成经营该业务的合约，因为此举将令无辜的存款者无法追讨款项；及 (iii) 公共政策并不支持任何不同的结果。

Nelson案

在Nelson案中，法院认为Yango对以下情况作出区分：

「(i) 禁止透过对于订立合约或成立信托重要的行为以订立合约或设立或暗示信托的明文法例条文，不论是绝对禁止或在某些条件下（例如发牌）容许；(ii) 并非禁止订立合约或设立或暗示信托、而是禁止作出特定行为的明文法例条文；议定作出有关行为将被视为法例隐含地禁止及违法；及 (iii) 并不因法例中的明文或隐含禁令而直接违反法例条文、但由于『关于或促进违法目的』而违反法例条文的合约及信托。」

就第 (iii) 类而言，法院补充：「法院并非因应法例直接禁制的事项行事，而是基于『法律政策』而行事。在判断法律政策时，需要考虑特定法例的范围和目的。在这类案件中，在订立的合约违反法例明文或隐含禁制条文的情况下，制定适当的公共政策可更轻易地配合衡平法的法则、补救方法及复还性金钱申索。」

在Nelson案中，Nelson太太声称有权获得一间房屋的出售所得款项。该房屋的购买价款由Nelson太太支付，但以其儿子及女儿名义持有，因为她希望在有关法例下以优惠条款享有资助贷款，如果她曾经拥有另一间房屋，便不能申请资助贷款。其后Nelson太太作出虚假声明，表示她并无拥有任何其他房屋或当中的权益，从而获得资助贷款以购买另一房屋给她自己。该声明显然是虚假的，因为她声称她支付了该房屋的购买价款，是该房屋的实益拥有人。

法院裁定，Nelson太太有权获得该房屋的出售所得款项，因为法例的政策是以公帑协助合资格人士购买房屋，这不会因为法院强制执行Nelson太太的权益而被推翻，而且法例已设有处理虚假声明的机制。

Patel v Mirza

在Patel案中，Patel先生与Mirza先生（由后者提出申请）进行一宗内幕交易不果，Patel先生要求向Mirza先生讨回已付的交易代价。英国最高法院裁定，Patel先生不应被禁止强制执行其申索，因为为了一个不合法目的而支付的款项，并不会损害司法制度的稳健性。

Toulson勋爵总括其判决理由如下（获大多数法官认同）：

「违法行为抗辩理由的主要理据是，强制执行一项会损害司法制度稳健性的申索是违反公众利益的…… 在评估公众利益是否会如此受损时，必需考虑 (a) 被违反的禁制背后的目的，以及拒绝有关申索是否能促进该目的，(b) 因有关申索被拒而可能受影响的任何其他相关公共政策，及 (c) 考虑到判处刑罚是刑事法庭的职责，就有关违法行为而言，拒绝该申索是否相称的回应。」

香港法院的处理方式

在Patel案之前

香港上诉法庭曾经裁定，Tinsley与Nelson两案的处理方式差异只能透过终审法院解决。在Loyal Luck Trading Ltd v Tam Chun Wah [2008] 4 HKLRD 681一案中，原告人根据Wheeldon v Burrows (1879) 12 Ch D 31一案的规则以及香港法例第219章《物业转易及财产条例》第16条，对被告人申索位于被告人土地范围内的道路的通行权（该道路在被告人购入土地前已存在），以兴建车辆通道。被告人向上诉法庭上诉，认为原告人不应获得通行权，因为原告人的土地用作停泊货柜车违反了香港法例第131章《城市规划条例》。上诉法院驳回被告人的上诉，裁定使用车辆通道并不违反《城市规划条例》。而且根据Tinsley案，原告人并不需要倚赖原告人土地的非法用途来证明地役权。Tinsley与Nelson两案的处理方式的冲突只能在终审法院解决。

Kan Wai Chung v Hau Wun Fai [2016] 5 HKC 585一案涉及原居民向地产商出售丁权，而法院亦作出了相同裁决。根据政府的小型屋宇政策，年满18岁、父系源自 1898 年时为新界认可乡村居民的男性原居民，有权申请在其土地上兴建一幢乡村式屋宇的建屋牌照（即「丁权」）。在Kan Wai Chung案中，各原告人是原居民，他们只有丁权但没有土地。根据他们与地产商的协议，地产商无偿向他们提供土地，令他们能够行使丁权。日后出售的屋宇，兴建费用由地产商负责，而原告人须申请建屋牌照。法院裁定上述协议不合法，因为原告人作出了失实陈述，在他们申请建屋牌照时，土地的实益拥有人并非他们而是地产商。法院裁定，原告人在该等屋宇中并无任何权益，因为他们须倚赖该等协议才能确立申索。在得出此结论时，法院裁定Nelson案并不构成能够阻碍法院跟随Tinsley案的先例。

HKSAR v Lau Kam Ying (2013) 16 HKCFAR 595同样涉及一份利用丁权获利的协议。终审法院上诉委员会表示同意跟随Tinsley案的做法，但认为无需就此作出定论。

在Patel案之后

在Tse Chun Wai v Leung Kwok Kin Joseph [2017] 4 HKLRD 563一案中，朱佩莹法官指出在Patel案之后，香港法院现时仍然跟随Tinsley为案例。Tse Chun Wai案涉及一份佣金协议，原告人一名是不具法律执业资格的人，被告人是一家香港律师事务所的唯一执业者。原告人同意介绍客户选用被告人的法律服务，而同时保留该等客户的「大量联络」及维持对该等客户案件的「独家控制」，以换取被告人同意向原告人支付参照法律费用计算的佣金及／或报酬。被告人终止了上述协议，而原告人声称被告人未有向他支付佣金及／或报酬，违反了上述协议。

朱佩莹法官驳回原告人的合约申索，认为尽管英国最高法院在Patel案中裁定不应再跟随Tinsley案的「倚赖规则」，但法院在Tse Chun Wai案中须跟随终审法院采纳Tinsley案的原则。原告人的合约申索被驳回，是因为原告人希望追讨因其履行一份违法合约而起的损失及损害赔偿。朱佩莹法官更指出，即使Patel案的原则适用，原告人的申索仍将被驳回，因为原告人所倚赖的佣金协议不只要求分享律师的利润成本，而且还分享客户的「大量联络」及对客户案件的「独家控制」，这显然是旨在削弱律师处理案件的独立性以及律师的诚信和保障客户权益的最终目标，这项公众利益将由于原告人的金钱或其他利益而被牺牲，而无法确保客户的权益受到保障。佣金协议旨在确保该律师受到来自另一名无须遵守专业操守的非合资格律师的外来压力。然而，朱佩莹法官裁定原告人有权就其提供的服务追讨合理的报酬。

总结

表面上，Patel案从根本上改变了以「违法行为」作抗辩理由的法律原则，测试的方法由是否倚赖违法行为为理据，变为强调就每宗案件评估公共政策因素。在英国，Patel案中的大多数法官同意不应再跟随Tinsley案的原则；但在香港，即使在Patel案之后，以「违法行为」作抗辩理由看来仍遵循Tinsley案的原则。且看终审法院日后会否跟随英国最高法院采纳Patel案的原则。