簡介

終審法院早前頒下裁決，推翻上訴法庭判處黃之鋒等三人入獄的判刑，但強調上訴法庭在本案中訂下的嚴厲判刑指引，將適用於日後涉及暴力的大型非法集結案件。

背景

第一上訴人黃之鋒及第三上訴人周永康因2014年9月26日在金鐘政府總部外的大型示威，被控參與非法集結，違反《公安條例》（香港法例第245章）第18條，在裁判法院被裁定罪名成立，而第二上訴人羅冠聰亦被裁定煽惑他人參加非法集結罪成。2016年8月15日，第一及第二上訴人分別被判80及120小時社會服務令，而第三上訴人被判監禁3星期，緩刑1年。

其後律政司司長根據《刑事訴訟程序條例》（香港法例第221章）第81A條向上訴法庭提出上訴，指刑罰明顯不足及／或原則上錯誤，要求覆核刑罰。上訴法庭認為裁判官原則上錯誤及刑罰明顯不足，改為將第一、第二及第三上訴人的刑罰分別增至監禁6個月、8個月及7個月。各上訴人向終審法院申請上訴許可，就四個法律問題提出上訴，於2017年11月7日獲終審法院發出上訴許可。

問題一：上訴法庭在覆核刑罰時覆核案情的權力

第一個問題是，上訴法庭在處理根據《刑事訴訟程序條例》第81A條提出的覆核刑罰申請時，可在多大程度上推翻、修改、取代或補充原判法官所根據的事實基礎？

根據《刑事訴訟程序條例》第81B條，在律政司司長提出申請後，上訴法庭如認為刑罰並非法律所認可、原則上錯誤、或明顯過重或明顯不足，則可撤銷法庭所判處的刑罰，並依法判處上訴法庭認為本應判處的其他刑罰（不論是較嚴或較寬）以作取代。

在覆核刑罰時，法律沒有限制上訴法庭不能考慮任何在原審時已妥為證明、承認或援引的證據或證物。相反，上訴法庭有權考慮原審法庭可得的所有證據。

然而，終審法院認為，對於原審法官在判刑時已妥為考慮的因素，若該判刑本來已屬有關罪行的適當刑罰範圍內，上訴法庭便無權在覆核刑罰時對該因素給予不同的比重。原審法官對各項相關因素給予的相對比重，屬原審法官酌情權力範圍，除非這項酌情權的行使方式導致判刑明顯過輕，否則每項個別因素所佔的相對比重應由原審法官決定，上訴法庭無權給予有關因素高於或低於原審法庭所給予的比重。

對於上訴法庭認為，裁判官判處各上訴人社會服務令及緩刑是犯了原則上的錯誤，終審法院並不同意。裁判官顯然已考慮了阻嚇作用、集結的規模及性質、暴力衝突的風險、各上訴人知悉參加者與保安人員及警員發生衝突的可能性、無可避免地至少有一部分保安人員會受傷，以及先前在一項合法結集中示威者並無進入公民廣場的絕對權利。各上訴人的個人情況、動機以及表示後悔，都是裁判官應考慮的相關因素，而應給予它們多少比重，絕對屬於裁判官酌情決定的範圍。除非裁判官判刑明顯不足或與一般判刑差距太大，否則上訴法庭無權質疑裁判官給予有關因素的比重。

在裁判官判刑之時，上訴法院尚未有指引訂明必須對這類性質的案件判處即時監禁的刑罰，而非法集結案件的刑罰通常是社會服務令，故終審法院認為裁判官的判刑並無超出其酌情權的合理範圍。因此，上訴法庭並無適當的基礎對裁判官已考慮的相關因素給予不同比重。

問題二：以公民抗命及行使憲法權利為動機

第二個問題是，裁判官應在多大程度上考慮各上訴人觸犯罪行的動機，特別是對於表示為了公民抗命或行使憲法權利而作出的行為？

在本上訴案中，公民抗命行為所針對的不義法律並非《公安條例》第18條，而是反對政府建議的政制改革。雖然法院同意香港承認公民抗命的概念，但認為在判刑階段以公民抗命為請求輕判的理由只應佔很少比重，因為各上訴人的行為觸犯了刑事法及涉及暴力，並非和平非暴力的抗命。

問題三：上訴法庭的指引對日後案件的影響

終審法院認同，犯案者應依照其觸犯罪行之時的現有或現行判刑指引或量刑標準被判刑：《香港人權法案》第12(1) 條；另見Secretary for Justice v Ma Ping Wah [2000] 2 HKLRD 312一案。然而，各上訴人被裁定的公安罪行，當時並未有既定的指引或量刑標準。

考慮到香港目前的社會狀況，上訴法庭強調有需要更嚴厲地處理涉及行為不檢及任何程度暴力的非法集結案件。終審法院認為這一點符合上訴法庭就判刑提供指引的責任，上訴法庭完全有權為日後案件提供這項指引。

不過，終審法院認為，上訴法庭的新判刑指引不應具追溯力，用於本案中大幅加重各上訴人的刑罰並不恰當。

問題四：《刑事訴訟程序條例》第109A條及少年犯的判刑

第一上訴人在觸犯有關罪行時17歲，在裁判法院聆訊時19歲，在上訴法庭覆核刑罰時20歲。

《刑事訴訟程序條例》第109A條規定，原審法庭在考慮對16至21歲犯人的適當刑罰時，應取得及考慮有關情況的資料，即犯人及罪行的情況，及該人是否適合接受某種懲罰，以確定除監禁以外是否有其他適合處置該名犯人的方法。在某些情況下，法庭無需取得進一步資料已經可以肯定監禁是唯一的適當刑罰，但本案顯然不屬這類情況。因此，上訴法庭錯誤地沒有考慮其他判刑選項的需要，並且沒有依照《刑事訴訟程序條例》第109A條的規定處理第一上訴人的判刑。

總結

總括而言，終審法院推翻了上訴法庭的判刑，裁定三名上訴人上訴得直，維持裁判官的判刑，無須監禁。然而，日後涉及暴力的大型非法集結，上訴法庭訂立的新判刑指引將會適用。

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