简介

终审法院早前颁下裁决，推翻上诉法庭判处黄之锋等三人入狱的判刑，但强调上诉法庭在本案中订下的严厉判刑指引，将适用于日后涉及暴力的大型非法集结案件。

背景

第一上诉人黄之锋及第三上诉人周永康因2014年9月26日在金钟政府总部外的大型示威，被控参与非法集结，违反《公安条例》（香港法例第245章）第18条，在裁判法院被裁定罪名成立，而第二上诉人罗冠聪亦被裁定煽惑他人参加非法集结罪成。2016年8月15日，第一及第二上诉人分别被判80及120小时社会服务令，而第三上诉人被判监禁3星期，缓刑1年。

其后律政司司长根据《刑事诉讼程序条例》（香港法例第221章）第81A条向上诉法庭提出上诉，指刑罚明显不足及／或原则上错误，要求复核刑罚。上诉法庭认为裁判官原则上错误及刑罚明显不足，改为将第一、第二及第三上诉人的刑罚分别增至监禁6个月、8个月及7个月。各上诉人向终审法院申请上诉许可，就四个法律问题提出上诉，于2017年11月7日获终审法院发出上诉许可。

问题一：上诉法庭在复核刑罚时复核案情的权力

第一个问题是，上诉法庭在处理根据《刑事诉讼程序条例》第81A条提出的复核刑罚申请时，可在多大程度上推翻、修改、取代或补充原判法官所根据的事实基础？

根据《刑事诉讼程序条例》第81B条，在律政司司长提出申请后，上诉法庭如认为刑罚并非法律所认可、原则上错误、或明显过重或明显不足，则可撤销法庭所判处的刑罚，并依法判处上诉法庭认为本应判处的其他刑罚（不论是较严或较宽）以作取代。

在复核刑罚时，法律没有限制上诉法庭不能考虑任何在原审时已妥为证明、承认或援引的证据或证物。相反，上诉法庭有权考虑原审法庭可得的所有证据。

然而，终审法院认为，对于原审法官在判刑时已妥为考虑的因素，若该判刑本来已属有关罪行的适当刑罚范围内，上诉法庭便无权在复核刑罚时对该因素给予不同的比重。原审法官对各项相关因素给予的相对比重，属原审法官酌情权力范围，除非这项酌情权的行使方式导致判刑明显过轻，否则每项个别因素所占的相对比重应由原审法官决定，上诉法庭无权给予有关因素高于或低于原审法庭所给予的比重。

对于上诉法庭认为，裁判官判处各上诉人社会服务令及缓刑是犯了原则上的错误，终审法院并不同意。裁判官显然已考虑了阻吓作用、集结的规模及性质、暴力冲突的风险、各上诉人知悉参加者与保安人员及警员发生冲突的可能性、无可避免地至少有一部分保安人员会受伤，以及先前在一项合法结集中示威者并无进入公民广场的绝对权利。各上诉人的个人情况、动机以及表示后悔，都是裁判官应考虑的相关因素，而应给予它们多少比重，绝对属于裁判官酌情决定的范围。除非裁判官判刑明显不足或与一般判刑差距太大，否则上诉法庭无权质疑裁判官给予有关因素的比重。

在裁判官判刑之时，上诉法院尚未有指引订明必须对这类性质的案件判处即时监禁的刑罚，而非法集结案件的刑罚通常是社会服务令，故终审法院认为裁判官的判刑并无超出其酌情权的合理范围。因此，上诉法庭并无适当的基础对裁判官已考虑的相关因素给予不同比重。

问题二：以公民抗命及行使宪法权利为动机

第二个问题是，裁判官应在多大程度上考虑各上诉人触犯罪行的动机，特别是对于表示为了公民抗命或行使宪法权利而作出的行为？

在本上诉案中，公民抗命行为所针对的不义法律并非《公安条例》第18条，而是反对政府建议的政制改革。虽然法院同意香港承认公民抗命的概念，但认为在判刑阶段以公民抗命为请求轻判的理由只应占很少比重，因为各上诉人的行为触犯了刑事法及涉及暴力，并非和平非暴力的抗命。

问题三：上诉法庭的指引对日后案件的影响

终审法院认同，犯案者应依照其触犯罪行之时的现有或现行判刑指引或量刑标准被判刑：《香港人权法案》第12(1) 条；另见Secretary for Justice v Ma Ping Wah [2000] 2 HKLRD 312一案。然而，各上诉人被裁定的公安罪行，当时并未有既定的指引或量刑标准。

考虑到香港目前的社会状况，上诉法庭强调有需要更严厉地处理涉及行为不检及任何程度暴力的非法集结案件。终审法院认为这一点符合上诉法庭就判刑提供指引的责任，上诉法庭完全有权为日后案件提供这项指引。

不过，终审法院认为，上诉法庭的新判刑指引不应具追溯力，用于本案中大幅加重各上诉人的刑罚并不恰当。

问题四：《刑事诉讼程序条例》第109A条及少年犯的判刑

第一上诉人在触犯有关罪行时17岁，在裁判法院聆讯时19岁，在上诉法庭复核刑罚时20岁。

《刑事诉讼程序条例》第109A条规定，原审法庭在考虑对16至21岁犯人的适当刑罚时，应取得及考虑有关情况的资料，即犯人及罪行的情况，及该人是否适合接受某种惩罚，以确定除监禁以外是否有其他适合处置该名犯人的方法。在某些情况下，法庭无需取得进一步资料已经可以肯定监禁是唯一的适当刑罚，但本案显然不属这类情况。因此，上诉法庭错误地没有考虑其他判刑选项的需要，并且没有依照《刑事诉讼程序条例》第109A条的规定处理第一上诉人的判刑。

总结

总括而言，终审法院推翻了上诉法庭的判刑，裁定三名上诉人上诉得直，维持裁判官的判刑，无须监禁。然而，日后涉及暴力的大型非法集结，上诉法庭订立的新判刑指引将会适用。

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