何謂「無損權益」？

一般而言，「無損權益」（without prejudice）是指真誠嘗試解決爭議的相關通訊所享有的特權。除若干例外情況外，無損權益通訊不獲接納為呈堂證據。其政策理由在於鼓勵當事人解決爭議，而無須擔心一旦磋商不果，雙方的通訊會被視為承認法律責任。

香港的情況

在香港，Re Jinro (HK) International Ltd [2002] 4 HKC 90一案歸納了關於無損權益特權的法律原則：

1.       任何一方如要求就通訊享有無損權益特權，則須證明：

a.       有關通訊是在雙方已出現爭議的時候進行，即已就有關爭議開始或預期進行法律程序；

b.       有關通訊是真正為了嘗試解決爭議而進行的；及

c.       雙方的意向是：一旦磋商不果，未經對方同意不得披露有關通訊；

2.       重要的是，如果案情清楚顯示雙方真正尋求就爭議作出妥協，雙方的磋商則無需明確標明為「無損權利」。

合約變更：樞密院最近的案例

建築工程複雜多變，因此建築項目原定工程範圍變更是十分普遍的事。然而，由於具體的變更無法在項目開始時預料，合約變更的程度和價值須待合約雙方日後溝通確定。

假如合約條款明文規定雙方以書面形式議定變更的價值，有關通訊仍可享有特權嗎？

最近在A & A Mechanical Contractors and Company Ltd (Appellant) v Petroleum Company of Trinidad and Tobago (Respondent) (Trinidad and Tobago) [2022] UKPC 39一案中，英國樞密院回答了這個問題。

案情

答辯人是一間千里達及多巴哥的國有石油公司。於2004年，一間建築公司（「上訴人」）與答辯人訂立合約（「該合約」），為答辯人進行鋼鐵工程（「該工程」）。該合約明文載列以下關於工程變更的條款：

1.       答辯人可對該工程作出更改、增加或刪減。

2.       如答辯人向上訴人發出書面通知，上訴人須對該工程作出相應的更改、增加或刪減。

3.       在任何情況下，上述額外、更改、增加或刪減工作的價值均由答辯人及上訴人議定。

上訴人和答辯人無法就合約變更的價值達成共識。上訴人對答辯人提出訴訟，並要求援引一封由答辯人發出的信函（「該信函」）。該信函記錄了雙方在一次會面中就合約變更的價值議定的事宜，但並無標明為「無損權益」。答辯人認為，該信函屬於無損權益磋商的一部分，因而不可獲接納為呈堂證據。

樞密院的裁決

然而，樞密院裁定該信函可獲接納為呈堂證據，部分理由如下：

1.       該合約明確規定雙方須就該工程是否已變更及（如有變更）變更的價值進行表述及修訂雙方各自立場的過程，以期就此達成共識。

2.       這是持續進行的過程，有別於雙方為解決分歧而預期進行訴訟時所進行的磋商，並無政策理由支持以無損權益的方式進行合約訂明的過程。

3.       按照一名合理的人的理解，合約雙方的共同意願是達成共識的過程應為公開過程。

4.       兩個過程是可以同時進行的：一個是公開的合約程序，而另一個是透過通訊進行的「無損權益」磋商程序，從中提出就公開磋商中採取的立場讓步。

5.       即使該信函構成無損權益磋商的一部分，該信函記錄了雙方就某些變更及其價值所達成的協議，因而屬於例外情況，可呈堂用以確定雙方是否已達成共識。

要點

雖然香港法院尚未審理過同樣的問題，但本案就無損權益特權是否適用於建築合約常見的變更過程提供了重要指引，而且與考慮有關通訊是否真正嘗試解決爭議的既有測試一致。

在建築合約變更時，合約雙方最好同時進行公開的合約變更過程以及在無損權益的磋商中清楚提出妥協的立場。