何谓「无损权益」？

一般而言，「无损权益」（without prejudice）是指真诚尝试解决争议的相关通讯所享有的特权。除若干例外情况外，无损权益通讯不获接纳为呈堂证据。其政策理由在于鼓励当事人解决争议，而无须担心一旦磋商不果，双方的通讯会被视为承认法律责任。

香港的情况

在香港，Re Jinro (HK) International Ltd [2002] 4 HKC 90一案归纳了关于无损权益特权的法律原则：

1.       任何一方如要求就通讯享有无损权益特权，则须证明：

a.       有关通讯是在双方已出现争议的时候进行，即已就有关争议开始或预期进行法律程序；

b.       有关通讯是真正为了尝试解决争议而进行的；及

c.       双方的意向是：一旦磋商不果，未经对方同意不得披露有关通讯；

2.       重要的是，如果案情清楚显示双方真正寻求就争议作出妥协，双方的磋商则无需明确标明为「无损权利」。

合约变更：枢密院最近的案例

建筑工程复杂多变，因此建筑项目原定工程范围变更是十分普遍的事。然而，由于具体的变更无法在项目开始时预料，合约变更的程度和价值须待合约双方日后沟通确定。

假如合约条款明文规定双方以书面形式议定变更的价值，有关通讯仍可享有特权吗？

最近在A & A Mechanical Contractors and Company Ltd (Appellant) v Petroleum Company of Trinidad and Tobago (Respondent) (Trinidad and Tobago) [2022] UKPC 39一案中，英国枢密院回答了这个问题。

案情

答辩人是一间千里达及多巴哥的国有石油公司。于2004年，一间建筑公司（「上诉人」）与答辩人订立合约（「该合约」），为答辩人进行钢铁工程（「该工程」）。该合约明文载列以下关于工程变更的条款：

1.       答辩人可对该工程作出更改、增加或删减。

2.       如答辩人向上诉人发出书面通知，上诉人须对该工程作出相应的更改、增加或删减。

3.       在任何情况下，上述额外、更改、增加或删减工作的价值均由答辩人及上诉人议定。

上诉人和答辩人无法就合约变更的价值达成共识。上诉人对答辩人提出诉讼，并要求援引一封由答辩人发出的信函（「该信函」）。该信函记录了双方在一次会面中就合约变更的价值议定的事宜，但并无标明为「无损权益」。答辩人认为，该信函属于无损权益磋商的一部分，因而不可获接纳为呈堂证据。

枢密院的裁决

然而，枢密院裁定该信函可获接纳为呈堂证据，部分理由如下：

1.       该合约明确规定双方须就该工程是否已变更及（如有变更）变更的价值进行表述及修订双方各自立场的过程，以期就此达成共识。

2.       这是持续进行的过程，有别于双方为解决分歧而预期进行诉讼时所进行的磋商，并无政策理由支持以无损权益的方式进行合约订明的过程。

3.       按照一名合理的人的理解，合约双方的共同意愿是达成共识的过程应为公开过程。

4.       两个过程是可以同时进行的：一个是公开的合约程序，而另一个是透过通讯进行的「无损权益」磋商程序，从中提出就公开磋商中采取的立场让步。

5.       即使该信函构成无损权益磋商的一部分，该信函记录了双方就某些变更及其价值所达成的协议，因而属于例外情况，可呈堂用以确定双方是否已达成共识。

要点

虽然香港法院尚未审理过同样的问题，但本案就无损权益特权是否适用于建筑合约常见的变更过程提供了重要指引，而且与考虑有关通讯是否真正尝试解决争议的既有测试一致。

在建筑合约变更时，合约双方最好同时进行公开的合约变更过程以及在无损权益的磋商中清楚提出妥协的立场。