根據香港法例第571章《證券及期貨條例》（「該條例」）第183(1)(a) 條，如調查員有合理因由相信任何人管有載有與根據第182條所作調查有關的資料的任何紀錄或文件，該人則須向該調查員交出該調查員指明的紀錄或文件。根據第184(1)(a) 條，任何人無合理辯解而沒有交出上述紀錄或文件，即屬犯罪。

因此，任何機構或個人在遇到根據該條例第183(1)(a) 條提出的要求時，必須確定有沒有有效「合理辯解」而拒絕要求。近期The Securities and Futures Commission v Ernst & Young (a firm), HCMP 1818/2012一案（「本案」）說明了法院應怎樣判斷拒絕交出看來在香港境外的文件的辯解是否「合理」。

背景

在本案中，標準水務有限公司（「該公司」）根據一份於2009年8月28日與安永會計師事務所（「安永」）訂立的委聘書，就其向香港聯合交易所有限公司提出的主板上市申請，委聘安永為其申報會計師及獨立核數師。該委聘書及另一份訂明安永收費的信件包含安永的標準條款及條件（「一般條款」）。安永曾使用安永華明會計師事務所（「華明」）的服務，在中國內地（「內地」）就該公司及其其中一間營運附屬公司進行實地審計。華明是向中國註冊會計師協會註冊及受其監管、並受中國證券監督管理委員會（「中國證監會」）規管的另一獨立法律實體。

2010年3月16日，安永向該公司發出辭職信，以「文件前後矛盾」為理由，即時辭去申報會計師及獨立核數師之職。2010年3月24日，該公司亦撤回上市申請。香港證券及期貨事務監察委員會（「香港證監會」）於2010年 4月9日發出指示，調查事件是否涉及任何市場不當行為或該條例下的罪行。其後於2010年4月12日至2011年10月28日期間，香港證監會之調查員根據該條例第183條向安永發出9份通知（「該等通知」）。

根據香港證監會之案情，安永未有依照該等通知的要求提供審計底稿及其他相關往來通訊。因此，香港證監會根據該條例第185條就安永未能遵守上述規定提出申請法院查訊有關個案，並要求法院若裁斷安永是在沒有合理辯解的情況下不交出文件，則頒令強制安永遵從該等通知的要求。

 

管有文件

根據該條例第183條，就任何事物而言，「管有」包括保管和控制該事物，以及對該事物具有權力：該條例附表1。

經審視安永與華明之間的安排，法院裁斷，華明（及其員工）是在內地法律下是根據一項委託合同，以安永的受託人身分進行實地審計。法院並裁定，從一般條款所見，相信安永和華明的意圖是把華明職員製作的審計底稿，視為由該些職員以安永之受託人及僱員身分製作，並應由安永「擁有、管理及控制」。因此，華明有責任向安永交出手頭上所有關於實地審計的簿冊及文件，即使該等簿冊及文件是由華明或其職員製作亦然。安永作為委託人，在內地法律下享有可予即時強制執行的合法權利，即使在委託關係終止後，仍可持續查閱、要求交出及複製關於華明代安永作出的行為的紀錄，包括審計底稿。

在此情況下，審計底稿是在安永的「權力」範圍內，因此亦在其「管有」範圍內。

合理辯解

法院引用Bank of Valletta PLC v National Crime Authority (1999) 164 ALR 45一案中Hely法官的裁決，來評估某項辯解是否合理。在該案中，法院裁定若一個理性自然人在有關情況下會得出結論，認為在刑事調查中，澳洲的公眾利益比根據馬爾他法律下保障銀行／顧客私隱的任何公眾或私人利益更為重要，則銀行在馬爾他法律下面對刑事責任的可能性亦不構成合理辯解。相反，如果有其他方法取得文件而不會對澳洲的調查造成重大不利後果，而交出文件會在馬爾他法律下造成真實、可預見的被檢控風險，該風險則構成不交出文件的合理辯解。

安永陳詞指，根據多條內地法例，它不可交出香港證監會（被視為位於內地境外）索取的文件；但法院裁定，該等法例並不適用或並非一律禁止交出任何文件的。

第一，安永未能提出證據，證明審計底稿及其他相關文件的內容載有國家機密或商業秘密，因此《保守國家秘密法》、《反競爭法》及《註冊會計師法》並不適用。安永亦沒有提出證據，證明保存審計底稿及其他有關文件（屬集體所有檔案）對國家或社會而言有重要價值或應予保密，故《檔案法》第16、18、19及25條亦不適用。特別是，就華明與安永之間而言，華明不能以其對該公司有保密責任為由，拒絕安永的要求。

第二，法院不接納安永就《關於加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》（公告 [2009] 29 號）（「第29號文件」）提出的論點。法院接納香港證監會提交的專家證據指，將所有審計底稿存放在內地是正常做法，而只有涉及國家機密、國家安全及重大公眾利益的審計底稿是必須經事先批准方可傳送到境外的。安永未有提交證據證明該等審計底稿屬上述性質。事實上，華明於2010年年中拒絕交出審計底稿時，並無向中國證監會提出任何關於第29號文件的問題，後來更於2012年12月表示願意與中國證監會合作。中國證監會亦無遇到任何關於第29號文件的問題。

第三，法院裁定，中國證監會的會計部於2011年10月26日向國際會計師事務所的內地聯屬機構發出的回覆函並不適用，因為即使法院頒令要求安永遵守該等通知的規定，索取審計底稿的是安永而非香港證監會。

第四，中國財政部、工商總局、商務部、國家外匯管理局及中國證監會於2012年5月2日聯合頒布的《本土化轉制方案》與本案無關，因為審計底稿屬於安永（香港合夥企業）而非華明（前中外合作會計師事務所）。

安永在內地交出文件的責任

法院並不信納，安永一旦被法庭命令向香港證監會交出審計底稿及該等通知索取的其他資料（其副本現位於香港），會有真實的刑事、行政或民事責任風險。根據上文分析，內地法例並無禁止安永向香港證監會交出文件。此外，由於安永的證供並無解釋有關文件副本為何、如何和由誰帶到香港，法院並無憑據裁斷安永及華明在內地作出了刑事罪行的犯罪行為，而安永及華明至今亦未受到任何刑事檢控或行政懲罰。最後，根據香港法律，安永是需要遵守法庭命令的，即使須「正式」作出一項決定來授權向香港證監會披露文件，也沒有理由必須由安永在內地的合夥人作出該項決定。

就上述最後一點，法院亦裁定，安永作為該公司的申報會計師，不大可能除了已向香港證監會交出的少數文件外，在香港完全沒有其他關於該委聘及離職決定的紀錄在案。

以造成欺壓為理由要求酌情處理被駁回

安永以造成欺壓（oppression）為理由，請求法院行使酌情權拒絕香港證監會要求的濟助。這方面的法律測試是：頒令強制遵守法定通知會否對接收者造成欺壓？法院注意到這是一個門檻很高的測試。

法院注意到，沒有證據顯示華明會拒絕配合，以致安永會被強制在內地採取法律行動。相反，安永在法律程序中多次強調華明表示願意配合。安永所需做的只是催促華明採取以下行動「配合」：(i) 把整套審計底稿及其他有關文件送交中國證監會，再轉交香港證監會；或 (ii) 在內地向安永交出有關文件，由安永取得所須的許可，把有關文件轉交香港證監會。事實上，審計底稿及其他文件檔案的副本已在香港，安永根本不必詢問華明。

總結

法院頒令要求安永在命令日期起計28日或安永與香港證監會書面議定的其他期限內遵從該等通知，並命令安永按彌償基準支付香港證監會的訟費、提出申請所引致的費用以及委聘兩名大律師的費用。

從本案可見，個人及機構很難倚賴外地禁止披露國家機密、商業秘密及／或保密責任的法律為理由，作為拒絕交出文件的合理辯解。法院認為，就調查市場不當行為或該條例下的罪行而言，法例非常重視保障香港的公眾利益，提出證據（特別是文件內容）證明根據該條例第183條所索取的文件屬於上述性質的舉證責任，在於拒絕交出文件的一方。

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