简介

作为承建商，如果供应商因封关或隔离限制而无法按时交付物料，你应该怎样做？向供应商投诉？立即寻找另一家本地供应商？通知建筑师及雇主工程可能延误？征询律师的意见？还是静候情况好转？

本文将会探讨承建商遇到上述情况时应该或本应采取的行动。

承建商可根据甚么机制追讨损失

首先，承建商应检查合约是否载有延期条款。如有，承建商便需判断有关的延误情况是否符合任何一项延期理由，然后再考虑这是否构成变更，并在可能的情况下追讨已招致的损失及开支。

以下机制或可帮助承建商追讨因新冠病毒疫情造成延误所导致的时间及／或金钱损失。

不可抗力

「不可抗力」并非普通法的概念，除非在合约中明文订明，否则不能引用这个理由。实际上，一些标准格式合约载有不可抗力条款，例如香港建筑师学会标准格式建筑合约（2006年）第25.1.3(a) 条，以及NEC 4合约核心条款第60.1(19) 条。

然而，即使合约载有不可抗力条款，它是否涵盖新冠病毒疫情仍取决于条款的实际字眼。不可抗力包括疫症吗？疫症有没有导致承建商无法履行责任？此外，承建商可能须首先符合某些要求或先决条件（例如采取了缓减损失的措施），才可得到济助。

另一个重要的考虑因素是双方在订约时是否能预见新冠病毒疫情。由于世界卫生组织于2020年3月11日已宣布新冠病毒在全球大流行，如果合约是在今天签署，新冠病毒疫情或与其有关的延误应该不会被视为不可抗力事件，因为双方在订约之时已可预见疫情的影响。

为清晰起见，当事人在订立合约前，应议定不可抗力条款的确切范围，并加入合约机制，将新冠病毒疫情及其相关措施的影响考虑在内。

特殊情况

如果不能诉诸不可抗力，那么有没有能涵盖「特殊情况」的条文？怎样才构成「特殊」情况？

香港暂时没有针对这个问题的案例，但《香港土木工程项目管理手册2020》（Project Administration Handbook for Civil Engineering Works 2020 of HKSAR）第7章第8.1.2条　就何谓「特殊情况」提供了一些实用指引：

1. 不包括雇主违反合约的明文或隐含条款的情况
2. 非一般或罕见的情况
3. 并非招标时双方合理预期的范围
4. 并非由承建商自行引起或因承建商的过失而引起
5. 承建商已采取合理措施避免事件发生或减轻问题

如果某项延误符合上述要求，承建商可考虑以「特殊情况」为由要求延长完成工程的期限。

法律变更

如果合约有订明，承建商也可诉诸「法律变更」。例如，NEC 4合约的选项X2便允许承建商因法律变更而追讨赔偿。

但是，我们必须留意合约所指的「法律」的定义。具体而言，「法律」是否包括：

1. 香港法例第599G章《预防及控制疾病（禁止聚集）规例》或其他相关规例；
2. 各政府机构刊发的《给公众预防2019冠状病毒病的健康指引》。

此外，合约可能特别规定承建商须承担法律变更的风险。例如，根据香港建筑工程合约一般条件（HKSAR General Conditions of Contract for Building Works）（1999年），承建商须承担工程期间法律变更的风险，而不会获得任何赔偿。

变更

那么，承建商可以诉诸「变更」吗？

雇主在建筑地盘实施各项预防措施是否构成「变更」，取决于以下因素：

1. 你有收到正式指示吗？怎样才构成合约所指的「指示」？如有疑问，一定要与建筑师厘清。
2. 声称的改变是否构成合约下的「变更」？并无放诸四海皆准的原则决定何谓合约下的「变更」。改变数量可能构成「变更」，但施工方法或施工次序的改变却未必构成「变更」。
3. 承建商是否无论如何都有责任根据合约作出该等改变？例如，如果承建商有责任在合约期间遵守现行法律或确保其工人的健康和安全，那么即使雇主指示承建商遵守社交距离措施，也不一定构成「变更」。

暂停工程

由于政府各项防疫措施，承建商可能面临人手短缺，因而无法妥善地在地盘施工。在此情况下，承建商是否有权暂停工程？根据香港建筑师学会建筑合约（2006年）第35.1条，若承建商在没有妥善理由下暂停工程，将构成雇主终止合约的理由。

虽然不同合约可能以不同方式界定及处理「停工」问题，但如果承建商因为人手短缺而难以进行工程，则应立即与雇主商讨及重新编排工序，尽量减少对进度的影响。

面对这个前所未有的困难时期，承建商与雇主最好开诚讨论，希望透过融洽的讨论和合作来解决难题。

普通法补救方法──合约受挫失效

假如上述合约机制均不适用，则可考虑普通法的补救方法，例如「合约受挫失效」。

「合约受挫失效」适用于合约形成后发生一些双方控制范围以外的事件，以致无法履行合约，或相关责任已转变为在根本上有别于订立合约时预期的责任。

尽管如此，经营业务时遇到的障碍及困难并不构成合约受挫失效的理由。

若合约受挫失效，合约将自动终止，双方日后不需再履行合约。因此，承建商如有意诉诸合约受挫失效，但仍希望与雇主维持业务关系，应事先考虑清楚。

如果你是香港政府的承建商，可幸的是，根据香港发展局于2022年3月14日的公告，对于所有进行中的政府工程合约，政府将弹性处理承建商因这一波疫情的影响而提出延长期限的要求，最多可延期六个月。虽然如此，我们需要厘清一些问题，例如，在第五波疫情是由何时开始？何谓「影响」？已产生的直接损失及开支怎样处理？

提出申索的先决条件

无论诉诸哪种申索机制，都必须严格遵守合约的申索通知规定。例如，提出申索前可能须符合先决条件（例如申索的时间及／或通知申索的合约基础）。如未能遵守先决条件，将影响承建商根据合约索偿及日后在仲裁中提出申索的权利。在Maeda Corporation and China State Construction Engineering (Hong Kong) Limited v Bauer Hong Kong Limited [2020] HKCA 830一案中，被告人就因为未有严格遵守合约下提出申索的先决条件，而被裁定无权追讨损失。

如何及早预备？疫情带来的启示

事实上，承建商可透过许多不同方法追讨因延误造成的损失，这实在取决于合约的实际规定（以及很重要的一点，就是在双方进行商业磋商后，这些机制是否仍在合约之中）。正因如此，建造商应分配更多时间及资源在签订合约前审阅、识别及评估潜在风险。长远而言，这肯定能避免很多问题。

此外，为减低及控制建筑项目的风险，承建商应：

1. 为现场工人提供充分的培训，小心处理项目出现的「小问题」，以免演变成争议；
2. 熟悉合约申索程序，例如编制流程图以避免错过申索时限；
3. 如有疑问，立即寻求法律协助。经验丰富的律师可以在相对较短的时间内识别根本问题，可能比快速抗原测试更快。

承建商亦应定期检查其建筑项目的「CT值」，密切监察项目的健康状况：

如果C或T其中一项或两项同时对项目造成问题，则应尽快与律师沟通，想办法防止项目「受感染」，否则便可能需要进行费用高昂、耗时而过程曲折的「仲裁疗法」。