在于玉川及其他人 诉 中国山水投资有限公司（HCMP 360/2015，判决日期：2015年3月13日）一案中，原讼法庭考虑了小股东根据香港法例第622章《公司条例》第732及733条以公司名义藉法定衍生诉讼方式就不公平损害提起法律程序的许可申请。

背景

申请人为中国山水投资有限公司（「该公司」）的小股东，申请根据《公司条例》第732及733条，以该公司名义对中国山水水泥集团有限公司（「山水水泥」）、张才奎、张斌及中国建材股份有限公司（「中国建材」）就不公平损害提起法律程序。该公司反对此项申请。

张才奎及张斌均为该公司及山水水泥的董事，而张才奎亦是该公司及山水水泥的间接股东。该公司及中国建材为山水水泥的股东。申请人称该公司及山水水泥的董事会均由张才奎及张斌控制。

申请人申诉的内容包括山水水泥与中国建材订立一份认购协议，以及山水水泥授出购股权，申请人称上述事项导致了／会导致该公司于山水水泥的股权被摊薄。

法律原则

根据《公司条例》第732条，公司的成员如获得法院的许可，即可代表其公司就他人对其公司作出的「不当行为」提起法律程序。第731条对「不当行为」的定义为「欺诈、疏忽或违反责任，亦指在遵从任何条例或法律规则方面的错失」。第733条载列了法院为第732条的目的而批予许可的情况。批予许可的前提是法院信纳下列各项：

1. 从该申请的表面上看，批予许可看似是符合该公司的利益；
2. 有须予认真处理的问题须作审讯；
3. 该公司本身并未提起有关法律程序；及
4. 该成员已送达书面通知予该公司，述明该成员有申请许可的意图及有该意图的原因。

裁决

在本案中，原讼法庭认为有须予认真处理的问题须作审讯：认购协议是否出于不能容许的原因而提出和批准，且未经董事会适当考虑？以及购股权是否在唆使下授出，藉以摊薄该公司于山水水泥的股权？原讼法庭向申请人批出了许可。

《公司条例》第732(1) 条下「法律程序」的涵义

答辩人在反对申请时提出了一个技术性论点，涉及第731条对「不当行为」一词的定义。答辩人认为，补救违反责任行为的正确程序是提出衍生诉讼，而非用作补救管理不善的不公平损害呈请。

在回应这个论点时，原讼法庭引用了Waddington Ltd v Chan Chun Hoo (2008) 11 HKCFAR 370一案中终审法院的裁决，非常任法官苗礼治勋爵在此案中指出，不公平损害的法律程序与衍生诉讼虽有重迭，但两者的功能根本不同，他指出：

「不公平损害法律程序旨在停止管理不善的情况；衍生诉讼旨在为不当行为提供补救……虽然严格来说，在处理根据第168A条的呈请时，法院有权命令支付赔偿给公司，但如原告人的申诉是行为不当而非管理不善，衍生诉讼才是获得济助的适当途径……」

在本案中，原讼法庭认为如果一项违反责任行为是「管理不善的一种表现，需要采取第725(1) 条规定的各种解决办法予以补救」，那么适当的程序是根据《公司条例》第14部的第2分部提出呈请。虽然第732(1) 条所指的是「不当行为」，但该条提述的「法律程序」一词包括不公平损害呈请，因此原讼法庭可批予许可，准许以衍生诉讼提出不公平损害呈请。