提起「香港电视」，大家想到的多数是早前免费电视牌照风波的主角－－香港电视网络有限公司（「港视」），因此当知悉近日获香港商标注册处接纳「香港电视」商标注册的申请者，竟是其竞争对手电视广播有限公司（「无线」）时，不少人都大感讶异。本文将探讨这个看来有违常理的结果，从中了解香港现行的商标法律及实务。

背景 

港视、奇妙电视有限公司（由有线电视拥有）及香港电视娱乐有限公司（由电讯盈科拥有）三家电视营办商申请本地免费电视牌照，香港政府最终于2013年10月15日拒绝港视的申请，事件在过去数月引起了社会广泛争议和激烈讨论。

牌照申请被拒后，港视宣布计划就政府的决定提出司法复核。最近港视完成收购流动电视频谱（由内地国企中国移动香港有限公司拥有）后，亦随即宣布计划于2014年启播。港视与另外几家现有及未来免费电视台（包括无线）的电视大战，指日可待。 

无线申请香港电视商标 

2013年11月22日，香港商标注册处（「商标注册处」）接纳及公布无线申请注册的以下三个包含无线三色图形的商标（「该等商标」）：

1. 「」；

2. 「」；及

3. 「」 。  

港视于2010年已正式申请免费电视牌照，而无线是其后于2013年5月20日才提出商标申请的。另外，无线亦于2013年3月13日申请了以下三个采用普通字体的商标，有关申请仍在审理：

1. 「 」；

2. 「」；及

3. 「」。  

公众通常称呼无线为「无线」或「TVB」，或以其各个频道名称代替，即翡翠台、明珠台、J2台、互动新闻台或高清翡翠台；无线现时有否采用该等商标，并不显然易见。不过，申请人是否现正使用某个标记，对于该标记能否申请注册的影响有限。根据香港的商标法，申请人可按「有意使用」的基础提出商标注册申请。

虽然由于港视看来比无线更应该取得包含「HKTV」、「HONG KONG TELEVISION」或「香港电视」的商标，无线申请到该等商标令人费解，但事实上并不奇怪，并反映了香港的商标法律及审查标准。

商标注册处收到商标申请后，需进行形式审查和实质审查。实质审查会考虑绝对及相对理由，即：有关标记本身是否可予注册，及相同或类似的货品或服务是否已有相同或相似的在先商标申请及／或注册，成为有关申请的障碍。如果在先标记或货品／服务只是相似而非相同，则只会在相当可能造成混淆时才会被反对。 

无线的香港电视商标 

该等商标包含无线的三色图形「」及文字元素：(1) 字母「HKTV」，(2) 英文字「HONG KONG TELEVISION」，或 (3) 中文字「香港电视」。一般公众很可能将文字元素理解为「香港的电视」。根据《商标条例》（香港法例第559章），纯粹由可在行业或业务中用作指明货品或服务的种类、质素、数量、原定用途、价值、地理来源、生产货品或提供服务的时间或货品或服务的其他特性的标志构成的商标，不可注册，但在注册申请日期前已因其付诸使用而具有显著特性的标志，则属例外。

假如标记只含有「HKTV」、「HONG KONG TELEVISION」或「香港电视」文字元素，而且未能充分证明标记已付诸使用，商标注册处很可能会拒绝有关申请，因为它们纯粹指明地理来源及服务特性。一般而言，有关标记在申请前需已付诸使用5年。但由于该等标记包含了无线的三色图形，而该三色图形早于1982年已注册（至少在第16类货品），所以该等商标并非纯粹描述性字眼，并未因其本身的可注册性而被拒绝注册。

在相对理由审查方面，虽然港视先前已注册了「」系列商标，包含采用特别字体的「HKTV」字母和脑袋／对话泡泡形状的标志，但该等商标仍获准注册。

该等商标与港视的标记所指定及保护的货品／服务略有不同。该等商标指定的货品／服务包括第16类的印刷品、第38类的广播服务、第42类的网上电脑服务及第45类的数码数据发牌。港视的商标注册则包括第41类的电视娱乐及出版服务。

然而，两组商标获准并存的原因并非它们的类别不同，因为相同及／或类似货品／服务的在先标记仍需通过审查。就此而言，可参考商标注册处发出的《商标注册处工作手册》。该手册为商标执业者和公众提供商标注册实务指引，包括关于相似货品／服务的问题。根据手册的「相互检索目录」，从无线的商标申请所包括的第16及38类货品及服务，可检索到港视的第41类服务，表示这些货品及服务被视为相似。 

两组商标的比较 

因此，最后就要比较两组商标，才能解释商标注册处为何批准两者并存。

如果某个标记复制了在先商标，而且没有修改构成在先商标的任何元素或增加其他元素，这两个标记便会被视为相同。因为该等标记包含额外的三色图形「」，所以不会被视为与港视的「」标记相同。因此，适用的测试是：两者是否相似的标记？以及考虑到两者各自的货品／服务，它们是否很可能造成混淆？

在常常被引用的商标案例Sabel BV v Puma AG [1998] RPC 199中，法院订立了「整体感观」（global appreciation）测试，用来确定两个商标是否很可能造成混淆。法院指出，商标在视觉上、读音上或概念上相似的整体感受，必须是基于标记予人的整体印象，当中特别着重其显著及主要元素。

「HKTV」会被一般公众理解为「香港的电视」，被视为是对指定货品／服务的描述，亦不能显著地反映商户来源，因此在比较两个标记时，应比较的不是这个部分，而是它们的显著部分，即该等商标的三色图形与港视标记的脑袋／对话泡泡标志，而两者在视觉上和概念上都有显著分别。

因此，商标注册处接纳该等商标的注册并不奇怪。不过，该等商标现时尚未正式注册，商标注册处只是公布商标，任何人可在公布日期起计3个月内向商标注册处处长发出反对通知。该等商标最终能否注册取决于有没有人提出反对，以及反对程序的结果。 

结语
本文说明了商标法怎样防止商人将概括描述或非显著字眼及／或图形占据为自己的商标，以避免对其他竞争者造成营销及宣传方面的困难。但如果商人能证明上述标记已付诸使用及具有显著特性，则可透过使用而获准注册。

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