简介

2019年5月17日，竞争事务审裁处（「审裁处」）就竞争事务委员会（「竞委会」）提出的两宗执法诉讼颁下了裁决。两宗案件分别为Competition Commission v Nutanix Hong Kong Limited and Others [2019] HKCT 2及Competition Commission v W. Hing Construction Company Limited and Others [2019] HKCT 3。两者均涉及违反第一行为守则，禁止任何以反竞争为「目的」或具有反竞争「效果」的协议。本文将探讨Competition Commission v W. Hing Construction Company Limited and Others一案。香港法例第619章《竞争条例》第6条订明：

「(1)    如某协议、经协调做法或业务实体组织的决定的目的或效果，是妨碍、限制或扭曲在香港的竞争，则任何业务实体 ——

(a)     不得订立或执行该协议；

(b)     不得从事该经协调做法；或

(c)     不得作为该组织的成员，作出或执行该决定。」

背景

本案涉及三幢公共屋邨楼宇（「该屋邨」）的特定单位住户进行的装修工程。竞委会指：

• 于2016年6月至11月期间，香港房屋委员会（「房委会」）装修承办商注册制度下的十名认可装修承办商（「各答辩人」）之间订立或实施以下协议或从事以下经协调的做法：他们各自均 (a) 不会主动向分配予其他答辩人的楼层的住户招揽生意；(b) 不会承接该等住户的装修工程；及 (c) 会将该等住户转介予获分配该等楼层的答辩人（「楼层分配安排」）；及
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• 各答辩人订立或实施以下协议或从事以下经协调的做法：(a) 他们共同制作列明装修套餐价格的传单，以供各答辩人向住户宣传；及 (b) 套餐价格为各答辩人最初使用或提供的基本套餐价格（「套餐价格安排」）。
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竞委会指上述行为以限制竞争为目的，违反了《竞争条例》的第一行为守则，而且上述安排属瓜分市场及合谋定价，构成严重的反竞争行为。

裁决

在目的方面违反第一行为守则

就第一行为守则而言，审裁处认为企业之间某类经协调的做法「可因其性质而被视为对正常竞争的妥善运作有害」。这类行为对竞争造成很大的损害，以致无需审视其效果。要评估所造成的损害程度，便需要考虑反竞争协议的内容、目的以及所提供货品或服务的性质。此外，《竞争条例》第7条亦规定，如果有关协议具有多于一个目的，只需证明其中一个目的是限制竞争便已足够。即使只能单凭推论，亦可确定有关协议具有限制竞争的目的。

审裁处认为，楼层分配安排中条款的目的正是限制竞争，因为它直接妨碍各答辩人之间的竞争（该屋邨的单位按楼层被划分，每层的装修工程仅被分配予一名答辩人）。由于各答辩人因在该屋邨内共用地盘办事处并尽享地利，而且可以在屋邨范围内宣传装修业务，他们比外来的承办商明显享有更大优势吸引住户光顾，因此他们显然是彼此的最大竞争对手。从实际的分配模式可见，楼层分配安排只是为了各答辩人本身的利益。

就套餐价格安排而言，证据显示，多名答辩人在多宗交易中达成的最终合约价格就是套餐价格。对于没有议价而直接同意支付传单所显示价格的住户来说，他们因各答辩人的合谋行为无法享有竞价的利益。此外，即使套餐价格只是定价，住户仍有议价空间，但该定价仍是议价的起点或参考。约定的定价亦容许各答辩人能合理肯定地预见他们的竞争对手会采取怎样的定价政策。由于没有可信的证据证明套餐价格安排有任何合法目的，审裁处裁断该安排的目的为限制该屋邨内的竞争。

以提升效率为抗辩理由

部分答辩人认为，有关安排并非反竞争，而是提升各答辩人之间的工作分配效率，他们不应被裁定为违反第一行为守则，因为该等安排具有《竞争条例》附表1所指的经济效率。若要以提升效率为抗辩理由，必须符合以下四个条件：有关协议 (i) 提升效率；(ii) 让消费者公平地分享所带来的利益；(iii) 不会施加对于达致目的来说并非不可或缺的限制；及 (iv) 不会令有关业务实体有机会消除竞争。

各答辩人认为，楼层分配安排让他们能够提升效率，包括节省工人成本、原料运输成本、建筑废料及泥头清理费用，以及减少浪费原料。然而，审裁处认为各答辩人在其假设性分析中夸大了效率提升的程度，当中的谬误欠缺正当理由支持。例如，各答辩人声称有关安排可以令同一楼层持续施工，但专家证人证明，某些工序因其性质需时较长，因此较快完成的工序需要等候较慢的工序完成后才可开始，而某些工序是必定先于其他工序进行（例如砌砖必定先于泥水及髹油）。即使订立楼层分配协议并同时采用详细的项目管理工具，同一楼层的装修工程仍然会有停工期。

各答辩人是彼此的最大竞争对手，消除他们之间的竞争，会令他们有加价的诱因和能力，实际上剥夺了该屋邨的住户光顾不同认可装修承办商的选择，因为任何一个楼层都只有一家承办商愿意承接工程。各答辩人未有评估他们声称住户因成本减省所得的利益，是否足以弥补反竞争带来的不利，因此未能符合第二项条件。

若要符合第三项条件，有关协议及当中的个别限制必须属提升效率而合理所需的。在本案中，审裁处裁定即使为了达致集中楼层工程而需要订立某种形式的协议，但各答辩人未能证明楼层分配安排所实施的限制程度及强度属合理所需。

各答辩人亦未能符合第四项条件，因为楼层分配安排及套餐价格安排实际上消除了所有受房委会监督及规管的合约之间的内部竞争。即使各答辩人在该屋邨承接装修工程的单位所占比例不高，仍不能自动符合第四项条件。

故此，审裁处裁定各答辩人未能符合以提升效率为抗辩理由所需的条件。

以外判工程为抗辩理由

除了以提升效率为抗辩理由外，第一及第九答辩人亦以外判工程为抗辩理由。他们认为，由于他们在该屋邨的装修业务外判予另一家公司进行，因此他们并无违反第一行为守则。

根据案情，房委会许可证是授予第一及第九被告人的，即使他们宣称将合约下的利益给予分判商，但他们的合约责任仍是不可转让的。

因此审裁处裁定，各答辩人与分判商在市场上的行为一致，他们共同行事，由第一及第九答辩人提供认可装修承办商的身分及附带权利，并对房委会及住户承担责任及义务，而分判商则提供工人、原料、现场监督及管理。第一及第九答辩人不能以外判工程为抗辩理由来回避法律责任。

故此，十名答辩人均属违反第一行为守则的人士。

总结

正如审裁处在裁决中提到，提升效率可以构成豁免遵守第一行为守则的抗辩理由，然而由于所需达到的门槛很高，企业在实施任何可能妨碍市场竞争的安排之前，必须三思。

审裁处裁定竞委会胜诉的裁决，是香港打击反竞争行为（尤其是违反第一行为守则的行为）的重要里程。本案确定了《竞争条例》是竞委会针对违反行为守则的人士采取执法行动的重要工具。