简介

我们先前在〈曾荫权罪成突显公职人员行为失当罪的重要性〉一文中探讨过，香港前特首曾荫权于2017年2月被裁定公职人员行为失当罪成一事。曾荫权首先就其定罪及判刑上诉，获上诉法庭减刑，由监禁20个月减至12个月（现已服完刑期）。曾荫权再上诉至终审法院，日前获终审法院推翻其公职人员行为失当的罪名，为这宗漫长的官司划上句号。

背景

曾荫权在担任行政长官兼行政会议主席期间，于 2010 年 1 月 1 日至 2012 年 6 月 30 日参与审批雄涛广播有限公司（后改名为香港数码广播有限公司）（「申请人」）的声音广播牌照申请。同一期间，曾荫权与申请人的股东黄楚标商谈租赁、翻新及装修由黄楚标的公司在深圳拥有的物业（「该物业」）。曾荫权的妻子向持有该物业的公司的相关公司支付了人民币 800,000元。

据此，曾荫权被控以下列罪名：(i) 贿赂（「控罪一」），但经过两次审讯，陪审团均未能就此项控罪达成有效裁决；及 (ii) 上述的公职人员行为失当（「控罪二」）。

普通法下的公职人员行为失当罪

在香港，普通法公职人员行为失当罪的元素，已于Sin Kam Wah v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 192一案中列明：

1.身为公职人员；

2.在执行公职的过程中或在与其公职有关的情况下；

3.故意作出失当的行为或不作出恰当的行为（例如故意疏忽职守或不履行公职）（「明知故犯」）；

4.没有合理解释或理由；及

5.鉴于该公职人员的职责范围、重要性，以及偏离职责的性质和程度等，有关的失当行为属于严重而非微不足道。

本案主要关注上述第3点及第5点，即曾荫权有没有明知故犯，以及有关的失当行为是否严重。

上诉的争论点

法院发出上诉许可所根据的法律观点，主要是关于就以下两方面向陪审团提供的适当的指引及协助：(i) 公职人员行为失当罪的心理元素，及 (ii) 公职人员行为失当罪的严重程度。

分析

不作披露

双方争辩的问题是：曾荫权没有披露他在处理申请人提出的申请期间与黄楚标（于关键时间持有申请人20% 权益）的交易，是否构成「明知故犯」。

终审法院认为，涉案的失当行为是否为法例所禁止，以及被告人是否从失当行为中获得个人利益，均无关宏旨；重要的是涉嫌犯罪者的身分。此项罪行所打击的是滥用权力或职权，而非判断错误。

本案涉及的具体失当行为，是没有作出申报或披露（可能是因判断错误而致）或者隐瞒（暗示不诚实）。就不作披露的情况而言，若不涉及贪污、不诚实或其他非法行为，失当行为的后果也许并不明显。终审法院认为，在这种情况下任由陪审团自行评估构成罪行的失当行为的严重性，是危险的做法。法院须协助陪审团，将有关行为代入适当的案情背景，向陪审团解释评估严重及伤害程度的方法。如前所述，经过两次审讯，两个陪审团均未能就控罪一得出结论。在被告人没有被裁定贪污的情况下，其是否蓄意不作披露，以及不作披露的严重性，就成为重要的考虑因素。

就控罪二提供的指引是否充足

控方的案情主要建立在控罪一与控罪二之间的关连，把曾荫权形容为「彻底地破坏」了其职位（即他所隐瞒的是贿赂）。另一方面，代表曾荫权的大律师认为，曾荫权并无披露责任，因为他与黄楚标的交易是按正常商业条款进行的交易，而且与广播牌照的申请（本身并无争议性）没有关连。辩方认为，即使曾荫权负有披露责任而他不作披露，仍非严重至足以构成公职人员行为失当罪行的蓄意失当行为。

在聆讯中，控方大律师只是简略地提到，不论控罪一的结果如何，曾荫权仍负有披露责任。同样地，原审法官只是简略地提到，本案有可能不涉及贪污，但没有进一步解释涉及贪污以外的不当行为的可能性。

鉴于公职人员行为失当罪行的性质，陪审团必须评估涉嫌失当行为是否属蓄意损害公众利益及严重至产生刑责，因而应被讉责及惩罚。陪审员所作的决定，背后应有其理由，而这些理由应该基于审讯过程中经双方律师辩证的论点以及适当的法庭指引。

终审法院裁定，原审法官就「明知故犯」及「严重性」给予陪审团的指引不足。假如曾荫权同时被裁定控罪一和控罪二罪名成立，这个问题或许不太重要，但本案并非如此。在没有就贪污控罪达成裁决的情况下，要评估曾荫权偏离责任的性质及程度，以及因他不作披露所导致的后果的严重性，就必须考虑他不作披露背后的动机、他须作披露的事宜以及不作披露的后果。

总结

基于上述理由，终审法院推翻曾荫权就控罪二的定罪及判刑。虽然曾荫权担任的职位导致他所面对的控罪的决议或牵涉公众利益，但终审法院基于曾荫权已服完刑期，出于公义原则，不再命令重审。尽管曾荫权最终脱罪，但本案件提醒了公职人员，在担任公职期间必须注意潜在的利益冲突。