简介

2020年1月10日，竞争事务委员会（「竞委会」）首次根据香港法例第619章《竞争条例》第67(2) 条，对一间操控海洋公园公司（「海洋公园」）招标程序的软件供货商发出违章通知书。竞委会是在其中一名投标者根据竞委会的《为从事合谋行为之业务实体而设的宽待政策》（见2019年8月份通讯）申请宽待时，首次得知有关合谋行为。另外，上述安排中的另一名投标者Quantr Limited（「Quantr」）因拒绝承诺遵守竞委会建议的规定，竞委会决定在竞争事务审裁处（「审裁处」）对Quantr展开诉讼。

背景

2017年初，海洋公园的信息科技部门进行招标程序，以采购一套信息科技流程自动化软件的供应及安装服务，将公司某些文书工作程序自动化（「招标程序」）。海洋公园最初于2017年3月接触Nintex Proprietary Limited（「Nintex」）洽谈采购其软件。Nintex当时的北亚区域经理（「Nintex代表」）与海洋公园展开初步讨论，其间披露了项目要求、范围、财政预算及规模。然而，由于Nintex并不提供软件装置服务，因此海洋公园于2017年6月9日进行了招标程序，邀请Nintex的四间转售商提供以下项目的报价：(i) 软件；及 (ii) 附带的软件安装及开发服务。有意竞投的转售商须于2017年6月15日下午3时30分前将填妥的报价表交回海洋公园。四间投标公司（包括Quantr及另一间X公司）均由Nintex推荐。

Nintex代表知道海洋公园的预算金额及四间投标公司在投标程序中是竞争对手，他在海洋公园发出报价邀请后不久，便透过WhatsApp与Quantr的唯一董事兼股东张先生以及X公司的代表（「X先生」）沟通。Nintex代表运用他身为Quantr及X公司的供货商的影响力向两间公司施压，要求他们在提交各自的报价表前与对方沟通。Nintex代表明确要求张先生及X先生决定及协调他们两者之间谁应中标，更指明即使X公司中标，X先生亦应把工作交由Quantr执行。

在Nintex代表的建议和压力下，张先生及X先生交换了各自的报价。其后，张先生向Nintex代表提供了有关对话讯息的屏幕截图。在评估各投标者的报价及技术实力后，海洋公园于2017年6月28日将项目判给Quantr并向其发出订单。

竞委会的决定

适用法例

《竞争条例》第6(1) 条所载的第一行为守则规定，「如某协议、经协调做法或业务实体组织的决定的目的或效果，是妨碍、限制或扭曲在香港的竞争，则任何业务实体：

1. 不得订立或执行该协议；
2. 不得从事该经协调做法；或
3. 不得作为该组织的成员，作出或执行该决定。」

严重反竞争行为

《竞争条例》第2(1) 条就第一行为守则定义了若干「严重反竞争行为」，包括：

1. 订定、维持、调高或控制货品或服务的供应价格；
2. 为生产或供应货品或服务而编配销售、地域、顾客或市场；
3. 订定、维持、控制、防止、限制或消除货品或服务的生产或供应；
4. 围标。

是否存在「协议」

审裁处早前在另一宗案件（Competition Commission v Nutanix Hong Kong Limited v Ors [2019] HKCT 2）裁定，只要有关各方「意见相合」或「意向一致」，表现该协议的方式并不重要。

Nintex、Quantr及X公司是三间独立的业务实体，而Quantr及X公司是同在招标程序中竞争的对手，他们本应各自厘定价格及独立提交报价表，并应避免与对方直接或间接接触。然而，Quantr及X公司却在毫无合理业务理由下互通敏感的价格数据。因此，竞委会认为他们交换未来定价意向的数据，属于经协调做法形式的合谋定价行为。

虽然Nintex没有直接参与张先生及Ｘ先生的沟通，但他是拉拢两间公司并指示他们交换数据的人。因此，竞委会认为Nintex是协议及／或经协调做法的其中一方，其目的为损害市场正常竞争的有效运作。

违规情况

基于上述裁断，竞委会裁定，Nintex（透过其代表的行为）与Quantr及X公司以妨碍、限制或扭曲竞争为目的而订立协议及／或进行经协调的做法。此安排实际上大幅减低了Quantr与X公司之间在策略上的不确定性，并扭曲了招标程序的正常竞争过程，因而违反《竞争条例》第6条的第一行为守则。

Nintex代表的行为显然亦构成《竞争条例》第2(1) 条所指的严重反竞争行为，即订定、维持、调高或控制货品或服务的供应价格。

发出违章通知书

从竞委会的调查所见，相信Nintex的管理层是在竞委会联络该公司进行调查后，才得悉上述违规情况，因为所有相关的通讯均是以Nintex代表的私人电话进行。该公司在得悉事件后，一直尽力配合竞委会的调查工作。

因此，竞委会于2020年1月10日决定，就Nintex违反第一行为守则对其发出违章通知书。根据《竞争条例》第67(1) 条，如竞委会有合理因由相信任何人的行为违反了第一行为守则，而尚未就该项违反在审裁处提起法律程序，竞委会可向该人发出违章通知书。竞委会发出违章通知书，即提出不对该人提起法律程序，但条件是该人须承诺遵守通知书的规定，包括：

1. 承认Nintex（由于其代表的行为）违反了《竞争条例》第6条的第一行为守则；及
2. 承诺在保密信件指定的期间内，采纳及实施令竞委会满意的有效竞争合规计划。

响应违章通知书

收到违章通知书的人士可以（但非必须）承诺遵守竞委会的规定，并在指定的遵守期内向竞委会提交合规计划。若妥为遵守规定，竞委会则不会在审裁处控告违规人士。然而，《竞争条例》第68条订明，接收者如不愿意遵守违章通知书的规定，则无责任作出承诺。其后，竞委会可在审裁处提出诉讼，请求发出各项命令。

在本案中，Nintex选择作出承诺，并于2020年1月16日向竞委会提交竞争合规计划的详情。Nintex承诺：

1. 向其员工及授权转售商传阅竞委会的资料，以提高他们对竞争法的认识；
2. 修订其内部竞争法合规政策（详情保密），其董事亦须作出个人承诺，承诺遵守该政策；
3. 修改其标准转售商协议，以注明订约方在委任期内不得进行任何反竞争行为；
4. 所有员工必须参加竞委会的培训课程；及
5. 自费委聘一间律师事务所，以监察合规情况。

总结

竞委会清楚表明，竞委会无需证明某业务实体有参与或同意某项反竞争协议的每一部分，但仍可裁定该业务实体须就整份协议负责。就如在本案中，即使一方只是参与了合谋协议的某些部分，但假如该方知道或理应知道其行为是意图损害市场正常竞争的整体计划的一部分，则很大可能仍会被裁定须就串谋行为负责。

此外，本案亦订下先例，任何人士如被裁定为违反了第一或第二行为守则，而竞委会提出对该人发出违章通知书而不在竞争事务审裁处提出诉讼，该人则应尽力承诺遵守违章通知书中的规定，因为这样能避免在审裁处进行诉讼所需的时间和资源，也许是更容易解决事件的方法。