简介

2017年12月22日，原讼法庭颁下证券及期货事务监察委员会 诉 黄鸿 HCMA 664/2016 一案的判决理由，裁定证券及期货事务监察委员会（「证监会」）就黄鸿获判非法卖空罪名不成立所提出的上诉得直，并下令将该案发回裁判法院重审。

《证券及期货条例》（「该条例」）第170条（「第170条」）禁止任何人在没有一项即时可行使而不附有条件的权利以将有关证券售卖的情况下售卖该等证券，此种售卖通常称为无担保卖空。

背景案情

黄鸿根据该条例获发牌为持牌代表以进行第1类受规管活动（证券交易）。他于关键时间为鸿升证券有限公司（「鸿升」）的持牌代表。

于2009年8月4日，黄鸿以自己名义在鸿升开立证券现金账户。证监会指，于2012年1月6日至20日期间，黄鸿曾20次透过其证券帐户沽出五家上市公司的股份，但沽出的股份总数多于其持有的股份数目。黄鸿在输入该20项交易后迅速取消交易。

根据黄鸿与证监会的会面纪录，黄鸿声称：

• 他单凭记忆因而在确认沽盘时出错；
• 他处理太多交易（2012年1月6日至20日期间共1,581项交易）及他难以计算实际有多少沽盘仍未成交；
• 他忘记他有多少尚未成交的沽盘，导致他沽货的数量超过他持有的数量；
• 他可能不小心把「买盘」错按为「沽盘」，亦可能错误输入沽盘数量，在所谓正确数字后面「多按了『0』字」；
• 他可能不小心错误输入股份代号；
• 他在短时间取消沽盘可能是因为他发现落盘出错。

证监会倚赖第170条（限制卖空），特别是第170(1)(b) 条及第170(3)(a) 条，在东区裁判法院提出检控。

根据第170(1) 条，除非任何人在认可证券市场或透过认可证券市场售卖证券时 (a) 具有或（如他以代理人身分售卖）他的当事人具有；或 (b) 他相信并有合理理由相信他具有或（如他以代理人身分售卖）他的当事人具有，一项即时可行使而不附有条件的权利，以将该等证券转归于其购买人名下，否则不得如此售卖该等证券。

第170(3)(a) 条规定，第170(1) 条不适用于秉诚行事的人，而他相信并有合理理由相信在他作出第170(1) 条所指的售卖证券的作为时，他对该等证券或在该等证券中是具有权利、所有权或权益的（「秉诚行事抗辩理由」）。

黄鸿没有出庭作证，亦没有传召证人。

裁判法院的判决

东区裁判法院于2014年5月30日裁定黄鸿非法卖空罪名不成立。

裁判官覃有方裁定，证监会需要证明被告人是「故意不诚实」地卖空，而并非「疏忽」及「计算错误」。

在裁断黄鸿罪名不成立时，裁判官认为由于黄鸿每日作出大量落盘，不能排除黄鸿作出沽盘时在沽货数量是否超过持有数量的计算上疏忽出错的可能性。因此，裁判官认为控方不能在毫无合理疑点的情况下证明黄鸿是故意不诚实地作出无保证卖空。

证监会的上诉论点

证监会不服裁判官的判决，其后根据《裁判官条例》（香港法例第227章）第105条（就法律观点提交案件呈述的申请）向原讼法庭提出上诉。

证监会提出以下问题：

• 裁判官是否错误地裁定第170条并非是严格法律责任罪行（strict liability offence），因而没有正确及充分地考虑本案所涉及的罪行元素和犯罪意图（即心理元素），以及其举证责任； 
• 裁判官是否错误地裁定证监会有责任在毫无合理疑点的情况下证明被告人是「故意不诚实地」作出有关的卖空行为； 
• 裁判官是否错误地没有根据第 170 条 (1)(b) 及 170(3)(a) 段作出适当的考虑和裁断；
• 裁判官是否错误地考虑证据中没有提及的事宜作为作出裁定的理由，以及对上诉人的会面纪录错误地给予不适当的比重；
• 裁判官的裁断是否可被视为违背常理或荒谬。

原讼法庭的裁决

关于第1个问题——第170条是否严格法律责任罪行，控方在审讯中承认第170条并非严格法律责任罪行，而且控方亦同意其有责任在毫无合理疑点的基础上证明犯罪意图。原讼法庭认为，证监会尝试重提此问题并不恰当，由于原审裁判官没有就此问题作出裁断，因此原讼法庭亦没有就此问题作出裁断（因为控方已承认此点）。第2至4个问题是依据第1个问题提出的，因此原讼法庭亦没有就该等问题作出裁断。

原讼法庭裁定证监会在第5个问题上胜诉，在判案书中表示裁判官的裁断有悖常情，任何明理、妥为顾及考虑因素并向自己发出适当指示的裁判官，均不会达致同样的结论。而且，原讼法庭不信纳一个略有经验的持牌人士会屡次都「不小心」或「大意」地犯错。原讼法庭亦认为，假如错误都是粗心或疏忽的错误，则与事实难以吻合──公司内部监察人员及黄鸿的上司均没有察觉该等错误，而且该等错误只在一段短时间内发生。原讼法庭亦认为，会面纪录显示黄鸿没有倚赖秉诚行事的抗辩理由。原讼法庭下令将黄鸿的案件发回区域法院由另一位裁判官重审，控辩双方可重新考虑控罪是否严格法律责任罪行的问题。

案件评论

此案最特别之处在于，被告人显然并没有在会面纪录中根据《证券及期货条例》第187(2) 条主张免于自我入罪的权利，以避免他在会面纪录中的答复在其后的刑事程序中被用作针对他的证据。虽然可免除罪责的部分使他在裁判法院的审讯中被裁定无罪，但可导致入罪的部分则使原讼法庭推翻无罪裁决并下令重审。正如我们在2015年1月通讯（〈被证监会邀请出席会面，应怎样做？〉）中解释，证监会的会面与其他执法部门的会面有很大分别，因为《证券及期货条例》取消了被会面人士的缄默权，并规定必须在回答前作出声明，才可避免其答复被用于刑事程序。因此，被证监会邀请会面的人士在会面之前及会面期间，务必获取专业法律意见及由律师代表，以确保在会面中提供的答复不会损害其权利。

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