在Jonathan Lu and Others v Paul Chan Mo-Po and Another [2016] HKCA 622一案中，上诉法庭全面审视了在诽谤申索中以「受约制特权」（qualified privilege）作为抗辩理由的法律原则，并提供了指引，说明甚么情况才构成恶意，以致这项免责辩护无效。

根据普通法，任何人如出于法律、道德或社会责任或利益而作出诽谤言论，且接收者在接收该等诽谤言论中拥有相应利益，诽谤者则可以「受约制特权」作为免责辩护。然而，假如诽谤者是出于恶意而作出诽谤言论，这项免责辩护则无效。

案情

被告人被指诽谤其女儿的两位孪生同学（第一及第二原告人）及他们的父亲（第三原告人），于2014年被裁定诽谤原告人。事缘被告人于2011年12月向其女儿就读的汉基国际学校的管理层及若干其他家长发出了六封电邮，指称第一及第二原告人在考试中作弊，但因第三原告人是该校校董而免受惩罚。第二被告人表示是从女儿口中听到作弊传言后，与第一被告人联署发出该等电邮。

原告人要求被告人道歉不果，于2012年3月提起诉讼。陪审团认为六封电邮中使用的冒犯性字眼均构成诽谤，但只有其中四封电邮是出于恶意而发出的。高院法官杜溎峰于2015年10月作出的裁决，接纳另外两封非恶意电邮可获受约制特权的保护。被告人被判须向原告人赔偿合共港币23万元，但由于原告人并非完全胜诉，被告人只须支付六成讼费。双方不服裁决，提出上诉。上诉法庭须处理两个关键问题：甚么情况构成共同利益（从而可引用免责辩护），以及诽谤者如何才算有恶意（从而推翻免责辩护）。

共同利益

原告人认为，原审法官错误地裁定在收发两封电邮一事上，被告人与收件人之间有共同利益和收件人有相应权责，从而令被告人能够以受约制特权作为免责辩护。上诉法庭希望澄清，诽谤者在甚么情况下可以受约制特权作为免责辩护。上诉法庭认为，个别情况是否享有特权保护，应客观地判断。视乎实际情况而定，即使诽谤者没有尝试核实其诽谤言论，仍有可能以受约制特权作为免责辩护，而诽谤者与接收者之间先前没有任何关系，亦不一定导致申索失败，因为法庭会查究事实，以审视所有情况。

经审视本案案情后，上诉法庭确认，香港中学普遍鼓励家长参与学校事务（包括学术操守事宜），被告人亦不例外。该两封电邮的内容涉及家长对学生不当行为的共同合理关注，因此有共同利益。法庭裁定被告人不但可就该两封电邮、而且可就所有其他冒犯性电邮以受约制特权作为免责辩护。

原审法官就恶意作了错误引导

案中另一个关键争论点是原审法官在引导陪审团时，以「明知虚假」及「罔顾后果」作为判定有无恶意的准则。法庭认为，仅仅不确信发布内容属实，并不等同明知是虚假的；假如明知虚假而发布，则几乎可构成发布者动机不良的确凿证据。法庭亦强调，若单凭罔顾后果作为理据，而欠缺蓄意盲目行事的因素，并不足以推翻受约制特权这项免责辩护，必须与其他因素（例如无故偏见或怨愤）一起，才可证明有恶意。

在审视判断有无恶意的法律原则后，上诉法庭裁定，原审法官的引导有缺陷及不足。接下来的问题是：此案应否重审？法庭认为，并无证据证明被告人在整件事中不相信电邮内容属实，被告人并没有蓄意盲目行事，而且鉴于他们对整体学生利益的真诚关注，法庭认为没有证据显示被告人怀有重大、无故的偏见。因此，一个经适当引导的陪审团是不可能作出被告人有恶意的裁断，故直接裁定被告人胜诉，而非下令重审。

总结

本案显示，除非有清晰证据证明诽谤者怀有恶意，否则很难成功控告他人诽谤。涉及通讯的各方之间是否有共同利益，将视乎实际情况而定。虽然「恶意」是推翻受约制特权这种免责辩护的其中一种情况，但法院不会轻易裁断被告人有恶意，因为法律推定被告人是诚实的。仅仅对真实情况不知情（尽管可能被指为执意否认）并不足以推翻此项免责辩护。