简介
代位（subrogation）是指在若干情况下因法律的施行令权利从一人转移至另一人，而无需前者的转让或同意。概括而言，代位分为合约代位及衡平法代位两种，合约代位非常取决于订约方之间的协议或共同意愿，而衡平法代位则基于不公获利（unfair enrichment）的原则。Kingsway Finance Ltd v Wang Qingyi & Anor CACV 189/2013一案说明了在接连按揭及解除按揭的情况下衡平法代位原则的应用。

背景
第一被告人王清宜是马湾珀丽湾一项物业（「该物业」）的注册业主，她与原告人国汇信贷有限公司（「国汇」）及第二被告人永汇财务有限公司（「永汇」）接连订立了多份按揭。事件时序如下：

其后，王清宜未能偿还她欠下国汇及永汇的债项，被法院裁定须向国汇及永汇偿还债务。法庭命令出售该物业，而出售所得款项净额缴存于法庭，等候判定国汇及永汇就该款项的优先权。

原审裁决
原讼法庭裁定，国汇就该物业出售所得款项净额比永汇享有较高的优先权。

永汇就代位问题向上诉法院提出上诉：(i) 国汇是否借着国汇第三贷款，取得了霭华在霭华按揭下的权利；及 (ii) 国汇是否借着国汇第四贷款，在国汇第一贷款偿还后取得了第二按揭下的权利，及在国汇第三贷款偿还后取得了霭华按揭下的权利。

上诉法院裁决

衡平法代位
衡平法代位原则最常见的应用情况是，如果甲的款项被用作偿还有抵押债权人乙的债权，甲便会在衡平法上被视为获转让乙的有抵押债权人权利。

根据Banque Financière de la Cité v Parc (Battersea) Ltd [1999] 1 A.C. 221一案，在判断衡平法代位原则是否适用时，需要回答的问题是：

1.         被告人会否在原告人受损的情况下获利；

2.         上述获利情况是否不公平；及

3.         是否有政策原因而不应给予补救。

关于上述三个问题，Filby v Mortgage Express (No. 2) Ltd [2004] EWCA Civ 759一案进一步解释如下：

1.         如果被告人的财务状况有重大改善，即属获利；

2.         如果实际上是原告人的款项令被告人的财务状况改善，则被告人是在原告人受损的情况下获利；

3.         除特别抗辩理由、政策原因或影响公平衡量的特殊情况外，如果原告人没有得到其以借出款项来换取的抵押，而其借出的款项实际上令被告人的财务状况改善，而且被告人财务状况的改善被适当地视为横财，这种获利即属不公。

国汇是否得到其交易换取的事物？
永汇认为，国汇借着提供第三及第四贷款所换取的，是获得该物业的第一按揭，这在霭华按揭获解除后，国汇已得到了，因为第二按揭已自动成为该物业的第一按揭，那是一项「全部款项」按揭，因此足以涵盖和保证国汇第三贷款（以及国汇第一贷款）。然而，永汇认为第二按揭的优先权比第三押记低，因为国汇第三及第四贷款不符合《物业转易及财产条例》（香港法例第219章）第45条关于「按揭优先清偿」（tacking）的规定，不能比第二按揭优先清偿。由于国汇已就其第三及第四贷款得到其交易换取的事物（即第一按揭），永汇认为不能援引代位原则。

上诉法院不接纳永汇的论点，并认为：

1.         在商言商，国汇希望获得并实际要求在交易中换取的，无疑是在以国汇第三贷款解除霭华按揭后，以有抵押债权人的身分就该物业获得像霭华在霭华按揭下一样的第一优先权。无论国汇希望或实际签署了甚么文书或抵押文件来达到这个目的，都只是达成目的的方法；

2.         在本案中，即使假设国汇欲换取的事物，只是其第二按揭在霭华按揭获解除后成为第一按揭，但最终的问题是：要是永汇第三押记比用来解除霭华按揭（优先权高于第三押记）的国汇第三贷款享有较高优先权，是否不公？

是否「不公」获利？
永汇认为本案中并无不公获利的情况，因为国汇第三及第四贷款的利率比霭华按揭的利率更高。上诉法院认为缺乏证据，故不接纳这个论点。无论如何，国汇不会因代位而有权在霭华按揭（或第二按揭）下以有抵押债权人身分收取较高利率。上诉法院认为，在没有代位的情况下，永汇会因为国汇提供国汇第三贷款解除霭华按揭、及提供国汇第四贷款解除国汇第一及第三按揭而不公获利。

代位再代位
永汇认为，国汇已因国汇第三贷款解除了霭华按揭而享有代位权利，假如再因国汇第四贷款用作解除国汇第三贷款的部分再次凭借代位原则享有霭华按揭的利益，则是代位再代位，永汇认为这有违代位原则。

这个论点同样不获上诉法院接纳，理由是衡平法代位是有弹性的补救方法，可作修改以达致公平结果。

违反公共政策？
至于准许以衡平法代位作为补救方法是否违反公共政策，永汇认为，国汇只是持牌放债人，不应获准借着代位来回避《物业转易及财产条例》第45条关于「按揭优先清偿」的法定规定。

《物业转易及财产条例》第45条订明，在下列情况下，先前按揭（「按揭X」）的承按人可加贷或再贷出款项，而相对其后的按揭而言，该笔款项所具有的优先权，与根据按揭X而原先贷出的款项的优先权相同：

1.         其后的承按人同意此事；或

2.         加贷或再贷出的款项，连同其他尚欠的贷款或再贷出款项，款额不超逾以按揭X为保证的指明最高款额；或

3.         按揭X是以一间认可机构（即银行、有限制牌照银行或接受存款公司）为受惠一方，并且明订为「全部款项」的按揭。

永汇认为，国汇第三及第四贷款不符合《物业转易及财产条例》第45条的「按揭优先清偿」条件，因为：(i) 并无获得其后承按人（即永汇）同意，(ii) 第二按揭是一项「全部款项」按揭，及 (iii) 国汇并非认可机构。

虽然上诉法院同意永汇指国汇第三及第四贷款不符合《物业转易及财产条例》第45条的「按揭优先清偿」条件，但认为无碍国汇循其他合法途径达到相同结果。只要贷款人没有向借款人借出额外款项，而且并无以先前按揭保证任何额外债项，本案中的代位并不损害《物业转易及财产条例》第45条的目的。

因此，永汇的上诉被上诉法院驳回。换言之，法院裁定，国汇获提供的第二按揭借着衡平法代位成为向王清宜提供国汇第四贷款的保证，比永汇获提供的第三押记享有较高的优先权。

总结
虽然在本案中，上诉法院认为即使「按揭优先清偿」不适用也不代表不能应用衡平法代位原则，但须紧记的是，这是一项衡平法补救方法，法院有酌情权决定应用与否。因此，如情况许可，贷款人应尽可能根据《物业转易及财产条例》第45条的「按揭优先清偿」规定，为贷款的优先权取得法定保障。

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