简介

中国国家市场监督管理总局（「市监总局」）早前就中国电商巨擘阿里巴巴集团控股有限公司（「阿里巴巴」）涉嫌滥用市场支配地位进行调查，其后于2021年4月10日对阿里巴巴罚款超过人民币182亿元，属历来金额最高的罚款。这只是市监总局近期高调执法的其中一宗行动。2021年4月30日，市监总局宣布对互联网行业的多家公司实施行政制裁，理由是它们没有妥为向有关当局汇报过去的收购事项及投资以供反垄断审查。鉴于中国加强执行反垄断法及监管，在中国投资及经营业务的外国投资者应确保对中国的反垄断制度有充分认识，并加强遵守反垄断法规。

中国反垄断制度的重点

禁止订立垄断协议

一般而言，《中华人民共和国反垄断法》（《反垄断法》）禁止经营者订立垄断协议。垄断协议在本质上是在相关市场排除或限制竞争的协同行为。横向垄断协议包括竞争对手之间订立的以下协议：固定或变更价格、限制生产或销售数量、分割销售或供应市场、限制购买或开发新技术或联合抵制交易。纵向垄断协议包括与贸易伙伴达成固定转售价格或限定向第三方转售商品最低价格的协议。

然而，如果订约方能向市监总局证明，订立垄断协议的目的为《反垄断法》第15条下的其中一种例外情况，上述限制便不适用。上述例外情况包括：改进技术及研发新产品、提高产品质量及效能、缓解因经济不景气而导致销售量严重下降或生产明显过剩、或保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益。

禁止滥用市场支配地位

根据《反垄断法》第17条，若经营者在相关市场内能够控制商品价格、数量或其他交易条件，或能够阻碍其他经营者进入相关市场，则可被视为具有市场支配地位，并且不得从事可构成滥用市场支配地位的行为，包括以不公平的高价销售商品或以不公平的低价购买商品、没有正当理由而以低于成本的价格销售商品、没有正当理由而拒绝进行交易、搭售商品、或附加其他不合理的交易条件。在确定某经营者是否具有市场支配地位时，当局会考虑多项因素，包括其市场份额、控制销售市场或原材料采购市场的能力、财力和技术条件、其他经营者对该经营者的依赖程度。第19条进一步规定，以下经营者可被推定为具有市场支配地位：(i) 一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一；(ii) 两个经营者的市场份额合计超过三分之二，而各自超过十分之一；或 (iii) 三个经营者的市场份额合计超过四分之三，而各自超过十分之一。因此，如果是在高度集中的市场中经营，即使小型企业也会受到市场支配地位规则的影响。

就经营者集中的管制

中国反垄断制度就经营者集中的监管对外国投资者造成较大影响，因为有关规定适用于任何可能影响中国市场竞争的交易，包括合并及收购、成立合资及藉合约安排取得控制权，即使有关交易在境外进行且所有交易方均非内地注册公司亦然。根据《反垄断法》及国务院发出的相关行政规例，如果交易中的经营者达到以下门槛，拟议交易的订约方则须在完成交易前，先向市监总局申报并取得批准：(i) 所有经营者在前一财政年度的合计全球营业额超过人民币100亿元，或前一财政年度在中国内地合计全国营业额超过人民币20亿元；及 (ii) 至少两个经营者在前一财政年度在中国内地的全国营业额各自超过人民币4亿元。

市监总局有权禁止拟议交易，或对拟议交易实施若干条件以减轻其限制竞争的效果。若经营者达到上述门槛但订约方没有作出申报，并在未经批准下继续进行交易，即使交易已完成，市监总局仍可行使其权力。

反垄断指引

市监总局于2020及2021年发出了多份指南及意见征求稿，包括《关于汽车业的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》、《反垄断案件经营者承诺指南》、《关于平台经济领域的反垄断指南》（《平台指南》）及《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》，以预防和禁止垄断行为，并协助企业以遵守法律法规的方式营运。其中，于2021年2月7日颁布的《平台指南》引起了广泛关注，因为它特别提到平台经济的若干业务模式及潜在的反垄断行为。可以合理预期，《平台指南》对中国的外国投资者有重大影响，尤其是以下几方面：

1. 《平台指南》澄清了平台经济的特点，即多方主体、业务类型复杂、竞争动态多变。《平台指南》亦澄清了「相关市场」的定义在平台经济企业的各类反垄断执法案件中的作用，更特别指出在某些情况下，若无法准确界定何谓「相关市场」，仍可以不界定「相关市场」，直接认定反竞争行为。
2. 《平台指南》指出，平台经济的企业可能会利用算法及技术手段等方式达成垄断协议，并修订有关规则，因应平台经济的特点来辨定典型的滥用市场支配地位行为，当中提及不少热门及最新主题，例如算法协议、轴辐协议、「二选一」的做法及大数据歧视。
3. 《平台指南》明确述明，涉及协议控权架构（或称可变利益实体）的经营者集中，属于合并管控审查范围，并须获市监总局的批准，方可进行。协议控权是中国互联网行业常用的架构，外国投资者据此与中方股东订立一连串合约以经营业务，由中方股东担任外国投资者的代名人，藉此规避外资拥有权的限制。《平台指南》的规定可说是结束了市监总局一直以来不接受涉及协议控权架构的合并规管申请的做法。

执法角度

阿里巴巴于2021年4月10日被裁定为滥用市场支配地位，违反了《反垄断法》，故被判处罚款人民币182.3亿元，属历来最高，接近谷歌于2017年首次在欧盟被裁定滥用搜寻引擎市场支配地位的罚款（详见本所2021年4月的竞争法文章）。中国监管部门近年对市场垄断行为的审查越趋严格。2020年4月14日，市监总局对三间位于山东省的葡萄糖酸钙原料药的供应商（山东康惠医药有限公司、潍坊普云惠医药有限公司及潍坊太阳神医药有限公司）作出处分。三间原料药分销商被分别被罚款各自在前一年度营业额的10%、9% 及7%，而非法收益亦被充公；罚款及充公总额为人民币3.255亿元。市监总局裁定三间公司在中国的注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场滥用了其支配地位，收取不公平的高价及实施不合理的贸易条件。除了对涉案企业罚款，当局亦对主要决策人员以及拒绝协助、甚至阻碍调查的人员罚款。在上述案件中，当局亦对其中两间公司的法定代表人分别罚款人民币10万元。

要点

可以预期，市监总局此后将会继续积极执行《反垄断法》，不同政府部门联合执行反垄断法规亦会更常见。外国投资者务必了解中国反垄断制度的重点并遵守有关指南，以确保在中国投资时符合相关法规。