最近在Smithton v Naggar and others [2014] EWCA Civ 939一案中，英国上诉法院澄清了在判断某人是否实际董事（de facto director）时考虑的因素。

背景
香港法例第622章《公司条例》规定，董事包括任何担任董事职位的人士，而不论该人的职称如何。换言之，如任何人履行的职责或作出的行为被视为属董事性质，即使该人未经有效委任或任何委任，仍可能须承担董事的责任及法律责任，成为实际董事。由于英国《2006年公司法》对于「董事」的定义相同，香港法院日后可能会跟随英国上诉法院在Smithton v Naggar and others [2014] EWCA Civ 939一案订下的指引。

下文概述英国上诉法院订立的指引。

案情
本案的上诉人是Smithton Limited（「上诉人」），前称 (i) Dawnay Day Capital Markets及 (ii) 在其前控股公司Dawnay Day Group倒闭后不久称为Hobart Capital Markets Ltd。答辩人Naggar先生是上诉人的前控股公司的董事（「答辩人」）。Dawnay Day Group于2007至2008年间重组集团架构如下：

集团重组后，上诉人由2007年10月起根据Dawnay Day International与上诉人的管理集团之间的一份合营协议营运，从事经纪业务，专营差价合约。2007年2月，答辩人指某公司的股份价格偏低，上诉人便开始代客户买卖股份差价合约，而许多客户都是答辩人的关连人士。2008年4月至6月，Dawnay Day International开始出现资金周转问题，最终在2008年7月倒闭。上诉人在Dawnay Day International倒闭后继续经营业务，现改名为Smithton Limited。

上诉人向答辩人追讨因与答辩人介绍的客户进行交易而导致的损失，认为答辩人虽然并非上诉人正式委任的董事，但却是上诉人的实际董事。但原审法官认为答辩人并非实际董事，裁定答辩人胜诉。

怎样会被视为实际董事？
法院确认HMRC v Holland [2010] 1 WLR 2793是这方面的首要权威案例，以及并无单一的决定性测试可判断某人是否实际董事，而任何人即使并非无效委任，仍可能是实际董事；法院必须判断该「董事」以甚么身分行事。一般而言，法院会审视公司的管治制度，以判断某人是否公司管治制度的一员，以及该人是否具有董事的地位及职能，以令该人须犹如董事般负责。

法院亦澄清了在判断某人是否实际董事时所考虑的因素：法院会审视所有情况，因为这是一个事实和程度的问题，所审视的情况包括：

1.         公司的管治制度，以判断就公司业务而言该人的行为是否属董事性质；

2.         该人是否具有董事的地位及职能，以令该人须犹如董事般负责；

3.         该人实际上作出的事情，而非他实际获得的职衔；

4.         公司是否把该人视作董事及表示该人是董事；

5.         第三方是否视该人为董事；及

6.         若该人是控股公司的董事，他以甚么身分就附属公司行事。

审视该等因素时，法院会：

1.         采用客观角度，而不论该人本身的动机或所信之事；

2.         审视所依凭的行为的累积效果，而该人的角色不必涵盖公司所有业务活动范畴；及

3.         考虑该人在被指为实际董事的期间以外的行为，因为该等行为可能反映他在有关期间是否实际董事。

法院清楚表明：

1.         实际董事不能以真心相信自己并非以董事身分行事为理由，而获免除法律责任；

2.         一般不包括纯粹被动地就业务活动发出或接收许可的角色；及

3.         如该人只是就董事决定被征询意见或认同有关决定，通常不会导致被为董事，因为他并非作出决定的人。

裁决
法院认同原审裁决，即答辩人的确有参与上诉人的事务，但并非以上诉人的董事身分行事，而是以Dawnay Day International的董事或其他身分行事。法院认为缺乏推翻原审裁决的理据，故驳回上诉。

法院的裁决理由包括：

1.         证据显示答辩人是以上诉人的前控股公司Dawnay Day International的主席身分行事；

2.         对于既是主要客户、亦是大股东主席的人而言，这并无超越一般预期参与范畴；及

3.         没有证据显示上诉人的董事会惯常地遵从答辩人的指示。

影响
如某人是一间控股公司的董事，而该控股公司是其附属公司的法团股东，只要该人的行为没有超越其身为法团股东／控股公司的董事的职责及责任范畴，便不会被视为该附属公司的实际董事。

鉴于上述裁决，公司集团、董事以及可能属于控股公司实际董事定义范围内的人士应注意，控股公司的董事是否构成附属公司的公司管治制度的一部分，以致可能被视为实际董事。

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