简介
根据香港法例第622章《公司条例》第16部，在香港经营业务的外国公司或须向公司注册处申请注册为非香港公司。《公司条例》第2条将这种须注册的「非香港公司」定义为「在香港以外地方成立为法团并在香港设立营业地点的公司」。

实际上，要解释上述定义并不容易，过去亦曾引起疑问，究竟一间公司怎样经营「业务」才符合在香港「设立」「营业地点」的定义。由于含意不清，过去数十年法院多次尝试厘清这个定义。

最近在Re Yung Kee Holdings Limited FACV 4/2015（「镛记案」）一案中，上诉人根据前《公司条例》（香港法例第32章）第168A条提出不公平损害申请，终审法院作出裁定时，再次厘清有关字词的解释，因为在此案中，法院是否有权根据第168A条作出命令，取决于持有镛记酒家的英属维尔京群岛控股公司是否可被视为已在香港「设立营业地点」。

「设立营业地点」的意思
综合终审法院在镛记案的裁决以及英国和香港过往一些案例，在解释在香港「设立营业地点」的意思时应考虑的因素如下：

1. 公司是否在香港经营「业务」
首先，终审法院在镛记案中裁定，「营业地点」的含意是「公司经营或可能有意经营业务的所在地方」。

终审法院确认下级法院所指，在此语境下「业务」一词不应局限于商业交易或产生法律责任的交易，而应按一般理解把它解释为「活动」，包括会产生法律责任及不会产生法律责任的活动。

此外，该等「业务」活动必须与公司的首要或附带宗旨有关，并不包括纯属内部的活动，例如更改董事会的组成或支付股息等不影响外人或无需设立特定地点来进行的活动。

不过，在区分「纯属内部」活动与可能构成就「设立营业地点」而言的「业务」活动时，必须特别小心。在英国的South India Shipping Corpn Ltd v Export-Import Bank of Korea (1985) 2 All ER 219一案中，公司的主要业务附带的活动，即使并非实质重大的事情，但仍可能足以构成「业务」活动。在该案中，虽然有关银行在有关司法管辖区并无订立任何银行交易，但法院裁定，银行就授予及取得贷款进行了初期工作，这已构成「业务」活动。

2. 公司的行为是否在固定营业地点进行
在镛记案中，终审法院亦接纳原讼法庭法官所指，「设立」一词表示公司的营业地点需要有某程度的稳定性及持久性，因此，外国公司在香港的地点至少应与该外国公司有关连，并且是该外国公司某程度上稳定地经营业务的所在地点。

3. 是否有人在本司法管辖为公司经营业务
虽然镛记案并没有详细谈论这项因素，但英国South India and Okura & Co Ltd v Forsbacka Jernverks Aktieolag(1914) 一案裁定，单单在本司法管辖区安排代理人或代表人，不足以构成在本司法管辖区「设立营业地点」。

在判断外国公司是否透过代理人的行为而设立了营业地点时，相关因素之一是该名代理人是否有权订立合约，抑或只是把客户的订单传递给外国公司（Rakusens Ltd v Baser Ambalaj Plastik Sanayi Ticaret AS(2002) UK）。

而在判断外国公司是否透过代表人的行为而设立了营业地点时，法院需考虑该外国公司与代表人之间的关系的各方面因素，该等因素在Adams v Cape Industries plc (1990) 一案中列明：

1.         代表人经营业务所在的固定营业地点，是否原本是为了令他能够代表外国公司行事而取得的；

2.         外国公司是否直接向代表人付还 (i) 在固定营业地点的住宿费用；(ii) 其职员的成本；

3.         外国公司对于代表人所经营业务的融资作出甚么其他分担（如有）；

4.         代表人是按交易获付酬金（例如佣金），还是按固定付款或其他方式获付酬金；

5.         外国公司对代表人经营的业务行使甚么程度的控制权；

6.         代表人是否保留 (i) 其部分住宿，(ii) 其部分职员来进行关与外国公司有关的业务；

7.         代表人是否在其处所或文具展示外国公司的名称，如是，展示的方式是否显示他是外国公司的代表人；

8.         代表人仅以主事人身分代表自己进行甚么业务（如有）；

9.         代表人是否以外国公司的名义与客户或其他第三方订立合约，或以其他方式使外国公司受约束；及

10.     如是，代表人在使外国公司受合约责任约束前，是否需取得具体授权。

上述因素在镛记案中的应用
经考虑上述因素，终审法院在镛记案中裁定，在香港持有镛记酒家的英属维尔京群岛控股公司（「控股公司」）并未在香港设立「营业地点」。其中，终审法院倚赖了以下事实：

1.         没有证据显示控股公司在该大厦拥有或需要办事处，或在该处存放其簿册及纪录；

2.         控股公司并无备存账目，而其成员登记册存放在英属维尔京群岛，另有一份副本存放在控股公司的代理人在香港其他地方的办事处；

3.         控股公司并无在香港备存股份过户或股份注册办事处；

4.         控股公司只有八份决议案，全部都是关于内部事宜；

5.         受质疑的决议案多属纸张形式，它们可以是在任何地方签署的；及

6.         虽然控股公司的唯一签署人在同一地点签署决议案三次，但也不会令该地点变成控股公司的营业地点。

因此，基于有关证据，法院裁定控股公司并未在香港设立营业地点，故确认下级法院的裁决，即香港法院无权根据前《公司条例》（香港法例第32章）第168A条作出命令。

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