簡介

在香港，外籍家庭傭工（「外傭」）必須住在其受僱地點。根據香港的入境及勞工政策，入境事務處處長只會向承諾在僱主住所留宿的外傭批出工作簽證（「留宿規定」）。2018年，原訟法庭駁回了外傭Nancy Almorin Lubiano（「申請人」）質疑留宿規定是否合憲而提出的司法覆核申請。申請人不服原訟法庭的裁決，向上訴庭提出上訴。2020年9月21日，上訴庭頒下 Lubiano Nancy Almorin v Director of Immigration（未經彙編案件，CACV 112/2018，2020年9月21日）一案的裁決，維持原訟法庭的判決。本文將概述上訴庭的主要判案理由。

原訟法庭的判決

原訟法庭基於（其中包括）以下理據駁回有關的司法覆核：

1. 《經濟、社會與文化權利的國際公約》（《公約》）第7(b) 及 (d) 條下有關安全健康工作環境、充足休息及工時限制的權利，未獲香港法例第57章《僱傭條例》在香港實施。
2. 沒有足夠證據證明留宿規定會增加侵犯外傭基本權利的風險；
   
3. 香港法例第383章《香港人權法案條例》第11條訂明的出入境保留條文（「出入境保留條文」）在本案適用。出入境保留條文訂明，就無權進入及停留於香港的人士而言，《香港人權法案條例》不影響任何管限有關人士進入、逗留於及離開香港的出入境法例，亦不影響任何有關法例的適用性。根據《香港人權法案條例》第5(2)(c) 條，《公約》第7(b) 及 (d) 條下的權利（「《公約》第7條權利」）並非不容減免；出入境保留條文已取代《公約》第7條權利。
   

上訴理據

申請人在上訴時倚賴下列主要理據：

1. 原訟法庭錯誤地裁定《公約》第7(b) 及 (d) 條下的休息日權利未獲《僱傭條例》在本地實施；及
2. 原訟法庭錯誤地裁定留宿規定沒有增加侵犯該權利的風險達至令人無法接受的程度。
   

上訴案的爭論點

上訴庭需審理的主要爭論點如下：

1.  (a) 出入境保留條文及 (b)《公約》第6條下的保留條文（「《公約》第6條保留條文」）對申請人的質疑有甚麼影響？就其現時在香港生效的形式而言，《公約》第6條保留條文事實上訂明，《公約》第6條不禁止香港政府（「政府」）根據出生地點或居留資格訂立規定以實行就業限制，以保障香港本地工人的就業機會。《公約》第6條訂明人人都有機會憑自由選擇或接受工作謀生的權利。
2. 《公約》第7條權利是否已藉《僱傭條例》在香港具有法律效力？
   
3. 是否可以基於政府措施加大或增加侵犯基本權利的風險而挑戰有關措施的合憲性？
   
4. 留宿規定與申請人所依據的受損害風險之間是否有因果關連？
   
5. 上文第2至4個爭論點的答案如屬肯定，則留宿規定是否有理可據？
   

第一個爭論點：出入境保留條文及《公約》第6條保留條文

申請人指由於留宿規定，外傭被迫於休息日工作或無償為僱主辦事的風險增加，因而導致強迫勞動的情況，而這一點是受到《香港人權法案條例》第4(3) 條保障的。上訴庭留意到，儘管案例說明任何人均不可倚賴出入境保留條文以減免《香港人權法案條例》第5(2)(c) 條下所訂明若干基本的不容減免權利，但申請人的風險增加論點所倚賴的權利（即免於強迫及非自願勞動的權利）實質上並非不容減免權利。因此，出入境保留條文適用於禁止申請人（無權入境及逗留在香港的外傭）倚賴《公約》第7條權利來證明其案情。

至於《公約》第6條保留條文，上訴庭認為留宿規定的目的是分隔香港的家傭勞動市場，保障本地非留宿家傭的就業機會。因此，留宿規定屬於《公約》第6條保留條文所指的範圍之內。免除留宿規定將令兩類家傭勞動市場的分隔變得無效。

第二個爭論點：《公約》第7條權利是否已納入香港法律

案例訂明，國際公約的條文除非通過本地法律實施，否則不得在香港直接強制執行。對於《公約》第7條權利是否已納入香港法律這一點，申請人認為只需客觀地比較本地法例的內容及國際條約的條文，查看是否已訂明同類責任及（如是）達至甚麼程度，便可得出答案。

但上訴庭拒絕接納此項論點，原因是申請人的論點意味著立法機關無需採取任何行動來實施國際公約項下的責任，本地法律內任何相同或類似的權利屆時或會成為普通法（而非法例條文）賦予的權利。上訴庭裁定，納入本地法律是必須的行動，而且須由立法機關作出。立法機關必須客觀地表明實施《公約》第7條權利，該權利才可根據本地法律強制執行。

同樣地，申請人進一步指《公約》第7條權利有部分內容已納入本地法律，亦即《僱傭條例》第17條（休息日的給予）。她認為《僱傭條例》第17條（休息日的給予）涵蓋《公約》第7(d) 下有關休息及定期假日的權利以及《公約》第7(b) 下有關安全健康工作環境的權利。但是，上訴庭拒絕接納此項論點，原因是：(a) 在香港，有關休息日的法定權利初見於《僱傭條例》1970年的修訂本，而《公約》是於1976年才初次在香港適用；及 (b)《僱傭條例》第17條的內容與《公約》第7條權利的相關條文有所不同。

第三個爭論點：是否可基於政府措施加大或增加侵犯基本權利的風險而挑戰有關措施的合憲性

上訴庭考慮了多宗英國和加拿大的案例，裁定它們不能支持基於社會經濟權利（例如《公約》第7條權利）受侵犯的風險屬不可接受或重大而質疑有關制度的一般做法。此項做法會不必要地擴大司法覆核的範圍，同時使法院須進行風險及效益分析，而此將超出其職能範圍。

第四個爭論點：留宿規定與《公約》第7條權利的受損害風險之間的因果關連

上訴庭裁定，申請人要證明留宿規定與受僱主苛待的風險存在因果關連，所需達到的門檻很高。上訴庭就此作出裁決時，表示同意原訟法庭的裁決，當中指出僱主如要對外僱作出違法行為，大可在外僱身處工作場所（即僱主的住所）時進行。如發生苛待事件，真正因由在於僱主而非留宿規定本身。因此，申請人未能達到證明上述因果關連所需的嚴格門檻。

第五個爭論點：留宿規定的理據

由於以上爭論點的答案均為否定，故此上訴庭裁定無須考慮是否有理可據的爭論點。申請人的上訴被駁回。

要點

在香港，留宿規定一直是備受爭議的議題。由於上訴庭在本案作出的裁決，外傭根據留宿規定必須住在僱主居所的現狀維持不變。雖然暫時未知申請人會否就上訴庭的判決提出上訴，但本案涉及的法律問題在香港可能具有重大廣泛或關乎公眾的重要性，申請人進一步上訴至終審法院也不足為奇。我們將繼續密切留意有關議題，如相關法律再有任何變更，我們將再撰文探討。